婚姻效力探析(二)

　　婚姻是身份还是契约？由登记行为性质决定，规定登记性质是行政确认还是行政许可，全在于统治阶级意志-法律条文如何规定。

　　身份与契约，在人类法律发展史上，经历了此消彼长和此长彼消的历史过程。英国法学家亨利。梅因在《古代社会》中认为：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。古代社会，个人法律地位依附于家族中的身份。现代社会，社会关系是个人与个人的契约。“从身份到契约”揭示了到19世纪自由资本主义社会为止人类法律发展史的一个侧面-这一转变有其进步意义：必然带来对人的意志的尊重。在经历了全球化经济大衰退之后，极端经济放任政策终为国家干预政策取代。正如美国最高法院所言：“劳工赔偿法的根据是身份观念而不是默示契约观念。” ⑹

　　尽管世界上许多国家，婚姻实现了由身份到契约的转变，我国自新中国成立，其过程恰恰是由契约到身份。有一种情形需说明，根据我国当时社会人们法制观念淡薄，对经过登记才能成立婚姻的规定一时难以完全遵守的实际情况，最高法院1989年11月提出“关于审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的纠纷的若干意见”。这就出现了存在于1981年至1994年2月1日之前的“事实婚姻”现象。依1950 年婚姻法未经登记而成立的婚姻，虽然在学理上为与登记婚区别，称“事实婚”亦未尚不可，但其性质与“事实婚姻”是不同的-事实婚姻在法律性质上既非无效婚姻，也非可撤销婚姻，而是不存在的婚姻。是指没有配偶的男女，未办理结婚登记即以夫妻名义同居，群众也认为是夫妻关系的“婚姻关系”。⑺但该意见始终把未办登记作为区分非法同居与事实婚姻的前提：在肯定其违法前提下，视同婚姻关系对待。体现法律对公民一般性违法，并未因此危害社会、他人利益时，发生的身份事实的宽容和人文关怀⑻。但法发[1994]6号规定，自《婚姻登记管理条例》（以下简称《条例》）颁布之日起，凡未经结婚登记即以夫妻名义同居，一律按非法同居关系处理。

（三）人们对婚姻登记性质的模糊认识导致混淆婚姻与同居界限，把同居当作婚姻

　　因为我国婚姻经历了从契约到身份的变化，人们的思维存在惯性。又由于婚姻外在物质形态以夫妻同居为基本内容，在事实层面和非婚同居的特征没有什么差别。加上存在于特定历史时期司法实践中的“事实婚姻”，导致人们忽视 “登记确立夫妻关系”体现国家许可的本质，而依然把其当作行政确认行为（似乎仅是确认同居事实并起公示作用），如“行政确认的形式：4、登记……婚姻登记等”， ⑼由此产生仅视其为结婚程序要件的观点。

　　还有一种观点把婚姻登记当作行政居间行为，如“对于行政机关登记、认定一类行为……比照《婚姻法》关于无效婚姻规定，法院发现认定事实有误，可以宣告其无效”。 ⑽“行政居间是指由国家行政机关充当中间人，对民间发生的人身—权、财产权纠纷进行调处或对可能产生争执的事项进行确认、证明的行为。” ⑾而按1980年婚姻法，结婚登记并非确认已经存在的身份事实、提供证明：登记之前不存在夫妻关系事实、权利。其不是行政居间行为是显而易见的。但倘若登记机关应当事人请求出具“夫妻关系证明书”，则属于行政居间行为。

　　人们对婚姻登记性质的模糊认识，又反过来导致混淆婚姻和同居的界限，把同居当作婚姻。因此有一种观点认为：“目前不婚同居者增加……未经法律认可的婚姻家庭关系……法律不能完全漠视婚姻实体的现实存在……。” ⑿殊不知，形式婚主义惟一地就是依这种法定形式要件确认婚姻成立与否。此前即使同居，因登记而变成夫妻-反映统治阶级对其行为的价值评价：其同居从此成为婚姻生活的内容。

　　笔者认为，不婚同居不能形成“婚姻实体”。登记，发给结婚证是依申请做出的行政行为。首先要当事人主观上有获得夫妻身份的意愿，并有表现于外部的申请行为。社会现象并非简单地非此即彼。如婚姻总是以男女同居为基本内容，但并非所有同居都可以称为婚姻。

　　同居，无论其价值追求还是国家给予的价值评价两方面均不具有法律行为（结婚）的价值属性-如在司法实践中，审理解除同居案件与审理离婚案件是有区别的，前者无需调解，只能判决解除。而离婚案件中调解则是必经程序，双方既可能和好，也可能离婚。而且遇女方怀孕的，要依照婚姻法第三十四条规定处理。同居关系解除不因女方怀孕而有例外情况出现，仍应继续审理。⒀

　　随着社会生活条件变化，人们思想观念发生了很大变化，如对性行为及婚姻等。人们观念的变化，使社会上同居行为大量增加。同居是一种社会现象，有配偶者与他人同居是违法行为，无配偶者同居则不属法律调整范围。现代一些国家和地区或有条件地承认事实婚姻或制定同居关系法对其予以保护。由于我国立法采形式婚主义的法律婚原则，同居宜通过另制定“同居关系法”调整，不宜将其称为“婚姻”，以体现婚姻登记严肃性及法律的逻辑严谨性（况且有些同居者并无结婚的价值追求，婚姻登记不能主动做出）。

　　（四）夫妻关系证明书不能等同于结婚证书

　　有一种观点认为：“结婚证书分为《结婚证》和《夫妻关系证明书》两种”。⒁

　　笔者认为，夫妻关系证明书不能等同于结婚证书。

　　结婚登记无论是许可或者确认，其外在形式都是根据当事人申请审查、在特定簿册上填写夫妻身份（体现统治阶级意志的内容则不同）。以登记为界限，当事人获得的权利并无差别-都因此成为合法夫妻关系。其区别只存在于其夫妻身份是来源于当事人之间的契约还是来源于登记行为（国家赋予其夫妻身份）。发给结婚证书是附随于登记的从行为，主行为（登记）决定其性质。

　　结婚证书主要功能有三：首先，证明确认或许可行为存在 ；其次，证明持有人具有某种权利并公示-对公众产生证明力、推定力和公示力；其三，发给结婚证书有利于登记活动安全。因登记簿由登记机关保管，如其工作人员擅自更改登记内容，权利人就面临丧失权利的危险。

　　结婚证书和“夫妻关系证明书”在证明当事人具有夫妻身份关系方面所起作用是相同的。其证明力的依据都是其记载内容与登记内容的一致性。但二者不能等同，其区别在于：1、婚姻包括结婚和因此形成的夫妻关系两方面内容。结婚证书是证明结婚行为本身（其逻辑上包括“夫妻关系”这个结果），夫妻关系证明书则是从结婚形成夫妻关系的结果角度证明（其逻辑上包括“结婚”这个前提）。2、结婚证书紧随结婚登记之后产生，不可与结婚行为分离。而夫妻关系证明书可以与结婚行为分离（事后查阅登记档案后出具）。3、发结婚证行为依附于登记，是登记许可的组成部分。所以结婚证只能出具一次，夫妻关系证明书则可以出具多次。4、离婚，结婚证书应予收回，夫妻关系证明书则不要求收回。

　　二、凡1980年婚姻法颁布施行前成立的婚姻，法院在婚姻案件中均可依法宣告婚姻无效，但应依“信赖保护原则”持慎重态度

　　按1950年婚姻法，因婚姻不以登记为成立要件，对婚姻首先需要审查其是合法婚姻还是违法婚姻-法院可以审查其是否符合结婚条件（一般称为实质要件）和是否登记（一般称为形式要件或程序要件）。即使当事人骗取了结婚登记，该登记未撤销，对婚姻效力可以按照由司法最终解决原则处理，将结婚证只作为证据之一，综合全案情况对婚姻效力做出判定。对此最高法院1957年法研字6028号《关于未达婚龄欺骗婚姻登记机关登记结婚的婚姻关系在法律上的效力问题的复函》明确规定：离婚时，可参照本院1956年法研字11633号复函“……取消双方结婚的关系。”

　　笔者认为，对于登记成立的婚姻，可以审理其效力予以宣告无效，不等于必须宣告。

　　“国家行政可以分为负担行政和授益行政……在符合信赖保护原则情形下，对于有法律瑕疵的授益行为不得撤销或者撤回。”⒂结婚登记是授益行为：当事人获得合法夫妻身份，给其带来身份利益。

　　法谚“普遍错误构成法”-一个今天被世界各国普遍认可的基本原则，是从一篇古罗马文章中结晶出来的。《学说汇纂》第1编14章3条：大约公元39年，巴尔巴蒂。菲利浦被选为裁判官，此后，却发现他原来是一个逃跑的奴隶。人们将他扔下了塔配伊山。为了使这一惩罚不失法律威严-人们在行刑前给予了他自由人身份。……他发出的告示及做出的判决是否具有法律效力？乌尔比安认为任何东西都不应宣布为无效；因为这样更人道，罗马人民也可将这样的职权授予一个奴隶，而且，如果知道他是奴隶，应给予他自由人的身份（因被授予公职而获得自由的权利）……行政行为应出于在他面前依据法律进行法律行为的人的利益以及人道的原则有效。

　　1563年11月11日特里登厅宗教会议上，有严重弊端的秘密婚姻被宣布取缔。此后婚姻必须在教堂的神甫或牧师面前缔结。如果婚姻是在一个假神甫跟前缔结的有效吗？托马斯。杉谢兹在其学说中首先援引了巴尔巴里法，另外还要求存在一个普遍错误，即普遍认为神甫是在合法行使其职权。法兰西斯科。苏阿雷兹也以巴尔巴里法为出发点：当普遍错误发生时，教会就在教会内外的关系中取代了无效的神甫职权。此观点后来被普遍接受，并录于1983年《教会法大全》第144篇及第1111篇第1条。⒃在宗教婚仪式中，神甫面对教堂参加婚礼的所有人有这样一句话：你认为他们存在不能结婚的障碍吗？要么今天说，要么永远别说-这也从一个侧面说明了夫妻身份是价值层面的东西，身份关系具有不可逆性的特点，无法恢复到原状。

　　《德国民法典》即考虑到假公务员问题（修改前第1319条）……由此发展出了《婚姻法》第11条第2段：……户籍管理员也包括无户籍管理员身份，但却公开行使户籍管理员职务，并将婚姻缔结记入户籍簿者-巴尔巴里法的法旨也被吸收到行政法中去了。

　　巴尔巴里法所蕴含的法旨在过去几百年中运用于大量案情，硕果累累。此外，今天从无效聘任的公证人到被错认为有效的监护人这些问题的解决无不依据巴尔巴里法。我们从中应得到启示-只要人们普遍认为登记机关是在合法行使其职权，离婚案中即使该婚姻存在无效情形也不宜审理其效力。确需解除夫妻身份的，判决离婚同样可达目的。

　　对于行政行为采用授益和负担行为的分类方法，有其法律上的实际意义：当行政机关对已经做出的行政行为，基于公益或其他原因考虑，有意加以撤销或废止时，如果该行政行为是授益行为，则撤销或废止裁量权要受到较大限制，须考虑相对人信赖利益的保护。诚实信用原则要求行政机关信守承诺，其关于向相对人分配公益和承担义务的承诺即使有瑕疵，但相对人对此已产生信赖，且这种信赖值得保护时，不能随意变更或撤销。法律稳定性原则和诚实信用原则共同作用，产生了信赖保护原则。

　　公法上的信赖保护原则发端于德国。1956年柏林高级行政法院审理一位寡妇“安寡金”案件，在该案中，德国西柏林内政部给予民主德国公务员的寡妻一定生活补助后发现，事实证明她并不符合法定条件从而给予其安寡金是违法的，因而决定停发并通知她归还业已取得的补助-该法院在判决中认为，在依法行政原则和法律安定性原则之间存在着冲突：给予津贴的决定显然是违法的，然而象本案中不幸的寡妇这样的私人，有正当理由信赖这样的决定是合法有效的。要解决这一冲突，应用一种专门的平衡办法（个案具体利益衡量）来协调依法行政原则与信赖保护原则、公共利益与私人利益之间的关系。⒄此后信赖保护原则在德国1976年《联邦行政程序法》第48、49条被明确加以规定。

　　信赖保护原则是在依法行政原则与法律稳定性原则、公共利益与私人利益发生冲突而不知应优先适用哪一原则时产生的。其核心价值在于具体案件中的公共利益与私人利益衡量。只有在对依法行政原则所保障的公共利益和私人对行政行为合法性的信赖所应值得保护的利益进行衡量，前者对后者占据优势时才可以撤销原行政处理。

　　我国立法者和学者往往将公共利益和私人利益的关系视为一种对立的关系，缺少对二者之间关系的严谨逻辑分析。信赖保护原则长期以来未被我国国家立法和司法实践真正的认识、理解和运用。注重信赖利益保护原理在于“民无信则穷，国无信则衰”，因此某些信赖状态是不能改变的，它的背后已经连带着庞杂的个人利益和社会关系，一旦改变这种信赖状态，将导致一连串的个人利益甚至是公共利益的变动，其结果必将破坏法制稳定和社会安宁。

　　如果说宣告婚姻无效旨在保护善意当事人及未成年子女利益，在男权社会大背景下，尤其是已生育婴儿情况下，处于弱者地位的妇女儿童不可能因此得到比有效婚姻所能带来的更多保护，反而削弱了对其保护；如果说此举旨在给当事人一个否定性评价，因为对于公民并未损害国家利益、他人利益的轻微违法行为国家一向是给予宽容的（如“事实婚姻”）。尽管其结婚应当依法登记，其生活几十年了，宣告其“不具有夫妻的权利义务” 已无实际意义-若其生育子女，创设了父母子女法律关系，对该夫妻行为的否定性价值评价不但对该夫妻无实际意义，反而将不可避免地殃及子女：其因此而无辜地成了非婚生子女，在成长过程中遭受心灵创伤，与立法目的背道而驰，违背司法活动的价值真谛。从其带来的法律后果和社会后果的综合价值看，我们不难做出价值评价与选择-一个较小的价值应让位于较大的价值。即使对于应解除同居关系的，“一方起诉后又拒不到庭应诉……强行判决解除……反而会使法院判决如一纸空文，失去司法权威”⒄-对同居尚且如此。法律的价值蕴涵情理，合乎情理的裁判是树立司法权威的重要因素。婚姻是异常复杂的事物，审理其效力首要的应以实现公平和正义、保护弱者权利、维护社会稳定大局为价值取向和出发点。充分考虑社会综合效益，“两利相较取其重，两害相权择其轻”，寻找适用法律的最佳方法和最佳利益平衡点。

　　同理，即使未经登记的结婚有违婚姻法，法院也不宜在离婚案中或一方申请时宣告其婚姻无效。不作此宣告并不影响案件解决，确应解除夫妻关系的，准予离婚就是了（即使其请求宣告婚姻无效，因为逻辑上包含了不愿共同生活的内容，可驳回此请求，而对其婚姻关系予以解除）。

　　三、从1981年起登记（结婚）的，结婚许可是行政机关专有权力，法院不能在结婚登记未撤销时宣告婚姻无效或者撤销婚姻

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