建筑留置的经济法律分析及方案实现

一、 与建筑留置相关的规定
　　留置是担保的一种方式，鉴于我国建筑工程施工中发包方对工程款项的大量拖欠，建筑留置的必要性就很强。与建筑留置直接相关的法律条文仅一条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：
　　“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
　　此外，《建设工程施工合同》（GF-91-0201）第28条第3款规定：
　　“由于甲方违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。”
　　《建设工程施工合同》的修订版（GF-1999-0201）第33.4款在建筑留置上，有与《合同法》第二百八十六条大致相同的规定。直观地看，修订版是一个倒退。考虑到《建设工程施工合同》修订前后的版本本质上都是一种示范文本，在实践中能同时适用，因此，本文同时涉及这两者。
　　二、 建筑留置的法律梳理

留置作为一种担保方式，有其成立要件：⑴留置权人享有基于留置物产生的债权；⑵债务人的债务已到履行期限；⑶留置权人按合同的约定占有债务人的财产；⑷留置物须是有财产价值的让与物。一旦留置的要件成立，留置权当然产生。换言之，留置的发生是基于法律的规定，而非合同的约定，因为不满足留置成立要件的约定必然无效，满足的不用约定。
　　基于此理，《中华人民共和国担保法》第八十四条对留置的范围做出了限定：
　　“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。
　　法律规定可以留置的其他合同，适用前款的规定。
　　当事人可以在合同中约定不得留置的物。“
　　该条第三款强调留置权人可以通过约定放弃其留置权，而不是相反-规定当事人可以通过约定产生留置权。因此，《建设工程施工合同》（GF-91-0201）第28条第3款关于留置的规定若不是与法律相抵触，便是多余。事实上，该款既与法律相抵触，也显多余。理由如下：
　　1、从性质上看，工程施工承发包合同是承揽合同的变种，后者可留置，前者自然不例外。更为重要的，在法条连接上，虽然《担保法》第八十四条第一款并未直接将工程施工承发包合同列入留置范围，但该条第二款作了开放性规定，这就使得《合同法》第二百八十六条的规定能与《担保法》相容。而且，《合同法》第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”“本章”系指“建设工程合同”一章，“适用承揽合同的有关规定”当然包括作为施工合同属概念的承揽合同有关留置的规定。如此，《建设工程施工合同》第28条第3款的规定便显多余。
　　2、法条连接需要解释，连接的环节越多，解释的余地就越大，因此，法条连接的环节越少，法条适用的效力便越高。是故，《合同法》第二百八十六条在建筑留置上的效力就高于第二百八十七条。事实上，适用第二百八十七条的前提是“本章没有规定的”，而第二百八十六条正好冲销这个前提，在此两者在建筑留置上的适用效力的高低似显而易见。但其实不然，按第二百八十六条的规定，可以留置的建筑必须得将“按建设工程的性质不宜折价、拍卖的”除外，换言之，并非所有的建筑工程都可以留置。因此，从法理上看，第二百八十六条与第二百八十七条在建筑留置的规定上有些相互抵触-被第二百八十六条除外的建筑工程仍可通过第二百八十七条及相关的延伸规定实现留置。但是，如果肯定了第二百八十六条的适用效力高于第二百八十七条，在道理上本显多余的《建设工程施工合同》第28条第3款的规定又在效力上与第二百八十六条相抵触。
　　这或许就是《建设工程施工合同》修订版（GF-1999-0201）在建筑留置的规定上，与《合同法》第二百八十六条趋同的原因。但这种趋同并不必然是合理的，因为《合同法》第二百八十六条的合理性仍有待分析，到目前为止，至少我们可以说，《合同法》第二百八十六条的规定在法理上并不完全符合留置构成要件的要求。
　　三、 建筑留置的社会经济可行性
　　建筑可以留置，在法理上，系因工程承发包合同能成就留置的成立要件。《合同法》第二百八十六条做不完全符合法理的规定，大概与建筑留置的社会经济可行性有关。（应该说明的是，依《担保法》第八十二条的规定，留置仅适用于动产，建筑工程虽能成就留置的构成要件，但作为不动产，与该条的规定是抵触的。不过，这并不能在法理上说明建筑留置不合理。一是因为《担保法》第八十二条本身未必完全合理，比如，《民法通则》第八十九条第四款规定的留置，就并不仅限于动产；更为重要的是，按特别法优于普通法的原则，《合同法》第二百八十六条可以不必以《担保法》第八十二条为据，从而作出更加合理的规定。虽然，实际情况是，《合同法》第二百八十六条的规定未必做到了更加合理，而在学界，该条的规定究竟属于留置权，还是法定抵押权，抑或优先权，一直都存在着争议。）

1、建筑留置的社会经济价值基本上是负面的建筑留置的社会经济价值，是考虑留置较之于不留置所引起的社会财富的增长，而不管这种财富在承发包双方之间的分配。建筑产品属特定物，一般而言，对发包方有其特定的用途及目的。留置而不能折价、拍卖的，于发包方有害而于承包方无益，考虑到发包方拖欠工程款大多系资金不足，这会反过来影响承包方的利益；留置而能折价、拍卖的，又很可能减损建筑物特定的用途。当然，这种道理，对于属房地产开发的建筑工程，应是例外。
　　《合同法》第二百八十六条说的是按“工程的性质不宜折价、拍卖”，而未言及不能折价、拍卖。事实上，与工程性质无关而不能、不宜折价、拍卖的建筑物是存在的。
　　《中华人民共和国建筑法》第二十四条第二款及《合同法》第二百七十二条第一款都规定：
　　“（发包人）不得将应当由一个承包单位（人）完成的建筑（建设）工程肢解成若干部分发包给几个承包单位（人）。”（括号内指《合同法》与《建筑法》不同的措词。）
　　“应当由一个承包单位完成的建筑工程”，从专业的角度看，理当理解为单位工程，因为划分单位工程的标准就是看是否具备独立的施工条件。但是，这并不排除一个施工单位在总分包中承包分部工程的可能。《建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资条件的分包单位……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”这即是说，除主体结构之外的分部工程是可以分包的。而分部工程无论属何种性质，是不能（而不是不宜）折价、拍卖的。

《担保法》第八十五条规定：
　　“留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。”
　　建筑物是否为可分物？可分与否的标准是看分解后功能是否减损，具体到建筑，考虑如下两点应是非常必要的：⑴建筑物是否由独立的功能单元组成？⑵建筑物的功能是来自独立单元功能的简单相加还是系统组合？若功能来自独立单元的简单相加，比如住宅，则建筑物是可分的，否则，建筑物的分解必然导致建筑物功能的折损或灭失。在此是功能的组合而非性质决定着建筑工程“不宜折价、拍卖”。
　　考虑到大多数建筑都是独立功能单元的系统组合，因此，我们说建筑留置的社会经济价值基本上是负面的。
　　2、土地使用权的颈瓶因留置而导致建筑工程折价或拍卖的，必应遵守《中华人民共和国城市房地产管理法》，该法第三十一条规定：
　　“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”
　　这即是说，房产的转让与地产的转让得捆绑进行。
　　我国土地使用权的取得有三种：划拨，出让，转让。发包方通过出让及转让方式取得土地使用权的，因承包方留置而发生建筑工程的折价或拍卖，大抵是可行的。但以划拨方式取得土地使用权的则不然，按《城市房地产管理法》第三十九条的规定，该种情况下转让房地产应报有批准权的人民政府审批。这就形成了建筑留置的颈瓶：《合同法》第二百八十六条规定“可以申请人民法院将该工程依法拍卖”，但人民法院依法（依《城市房地产管理法》第三十九条）的结果即是是否可以拍卖的最终决定权在政府手里，在此就不用提承发包双方是否可以协商折价了。当然，法院可以依《担保法》第五十六条或《城市房地产管理法》第五十条直接拍卖以划拨方式取得的土地使用权，但适用该两条的前提是建筑工程（包括相应的土地使用权）是抵押物。
　　3、公益建筑的阀值《合同法》第二百八十六条所说的“建设工程的性质”，笔者认为，应当是指公益建筑。何为“公益建筑”？狭隘的理解，指公益设施，宽泛的理解，则凡是由国家投资的项目均具有公益性质。这种宽泛的理解之所以成立，系因国家是市场的监管者，不应是市场中的赢利主体，因此凡由国家投资的项目应具有公益性质。不过，若按此理解，因在我国由国家投资的项目占大多数，可以留置的建筑实在是太少了。
　　但另一方面，国家通过国有企业投资的项目都以赢利为目的，通过事业单位投资的项目部分也与赢利相关，若此两类项目籍国家投资之名剥夺承包人的留置权，是否可算是“公益侵权”？因此，在我们国家，公益建筑理当作狭义理解，指不以赢利为目的的公共建筑或设施。而这类建筑，一般来说，是不需留置的。
　　四、 实施建筑留置的方案探讨
　　前述，建筑留置有其权利的合理性，但可行性不高，建筑留置因而处于一种两难之境。
　　继续深究建筑留置权利的合理性，可以看到建筑留置权仍带有瑕疵，因建筑留置得一并将与建筑物相应的土地使用权留置下来，而土地使用权的留置并不具备留置的成立要件。这就造成了承发包双方权利的冲突。
　　建筑留置的目的是要解决工程款项拖欠的问题。工程款项的拖欠本可以通过诉讼解决，如此可避免建筑留置的负面影响及权利的不清洁。但在我国的民诉实践中，“执行难”已非一日之寒，更不用说强制执行的难度。建筑留置可以说是一种变相地自动强制执行，其社会价值已不仅仅停留在追回欠款上，对于完善建筑市场、促进经济往来亦应有其功用。反过来看，凡是不存在“执行难”的地方，建筑留置的必要性则些微。国际上通用的FIDIC《土木工程施工合同条件》，规定解决欠款争议的最终方式是诉诸仲裁，对留置不置一词，便是证明。

实践中，大多数工程款项的拖欠是出于如下原因：⑴资金本未到位而项目急于上马；⑵在国家投资项目中，资金本能到位但因层层扣留以致实际用于项目的资金不足。这两种情况既不正常也不合法（第二种情况中可能存在着犯罪），但在建筑实践中并不鲜见。对于这两种情况，建筑留置于规范建筑市场，其意义是十分鲜明的。建筑留置-以建筑庞大的体量及固有的标志性且涉及面广-能引起社会关注。在我国，媒体差不多已是一种准司法，被称为与立法、司法、行政相并列的“第四种权力”，通过建筑留置直接或间接地启动这“第四种权力”，在我国应具有特殊的政治经济意义。
　　鉴于此，同时考虑到前述建筑留置因其负面价值及土地、公益设施的限制而导致的可行性低的问题，笔者以为一种折衷的方案应是可取的，并且该方案事实上能化解建筑留置中的权利冲突。该折衷方案是：自建筑留置后到折价、拍卖之前，发包方宜申请找其开户银行出具保函，其开户银行不得拒绝，如果发包方帐户上的资金不足，则被留置建筑自动成为发包方向其开户银行提交的抵押。如此以保证代替留置，对于承发包双方而言，剩下的问题则只有一个保证期间留待当事人协商，而对于发包方与其开户行而言，只需按《担保法》第四十二条的规定到有关部门办理抵押登记即可。
　　当然，上述方案需要法律的支持。发包人可以选择是否以保证代替留置，而一旦其做出了肯定的选择，则其开户银行及承包方都不得拒绝接受。发包方在银行帐户上的资金若不足，发包方的申请及银行的接受自动形成抵押合同，除双方另有约定外，银行在其垫款本息累计达到工程的合同造价之前有权依法实现其抵押权。-所有这些都需要有法律的明文规定。可以肯定的是，此方案一旦成立，则建筑留置的可行性无疑会提高，操作性也会得到加强，（实践中建筑留置少有鲜闻，系因承包方不愿或不敢“得罪”发包方，以保证代替留置，承包方可以减少“负罪感”因而能掌握留置的主动权，发包方也有能力及条件避免承包方对其权利的不断行使。）而且不减损上述建筑留置的正面价值。
　　五、 对方案的补充说明
　　综上，建筑留置虽有其权利的瑕疵，但仍有其权利的合理性；建筑留置的可行性虽低，但不是不能解决的顽症；而且，建筑留置在我国还有其特殊的政治经济意义。所有这些都说明建筑留置并不是天然合理的，但也不是天然的不合理，问题的关键因而在于实现建筑留置的方案。前面已经给出实施建筑留置的方案，现进一步说明。
　　《合同法》第二百八十六条将“按建设工程的性质不宜折价、拍卖”的建筑物排除在留置之外，其实大可不必如此限制承包方的留置权，只需在我们的方案中，规定此类工程发包方必须出具银行保函以保证代替留置即可。当然，不以赢利为目的的公益建筑应该是一个例外，因为这类建筑不可用作抵押。
　　《合同法》第二百八十六条以及《建设工程施工合同》修订版（GF-1999-0201）第33.4款虽然是和建筑留置有关的规定，但并未直接肯定建筑留置（从有关资料分析，这反映了立法者的疑虑）。事实上，承包人行使与发包人协商将建筑折价、或向法院申请将建筑拍卖的权利，必定得以承包人的留置权为前提。（民法学家梁慧星曾以《担保法》第八十二条为据，认为《合同法》第二百八十六条应属于法定抵押，但同样依《担保法》第三十三条，法定抵押说是不能成立的，因为建筑留置已转移了占有。）直接承认承包人的留置权利-在这点上，《建设工程施工合同》（GF-91-0201）第28条第3款的规定反而显得爽快些，如果该款能有我们前述方案作为辅助，建筑留置就不仅合理合法，而且可行性也很高。
　　当然，如前所述，如果我们的方案是法定的，则《建设工程施工合同》（GF-91-0201）第28条第3款实际上就是不必要的。现该方案虽然并未法定，但并不意味着建筑留置一点也不可行：事实上，承发包双方完全可以通过合同的约定实现该方案（将该方案写入合同），进而使建筑留置变得可行。-这同时也意味着《建设工程施工合同》的修订版（GF-1999-0201）第33.4款还有待改进。