浅论特殊正当防卫的构成要件

 前言。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。4

 特殊正当防卫法律地位及其依据概述。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。4-5

 特殊正当防卫的规定及其不足。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。5-6

 特殊正当防卫的适用范围。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。6-7

 特殊正当防卫的适用时间。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。7-8

 结语。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。8-9

内 容 摘 要

 本文共分为五个部分，论述了新刑法第20条第3款规定的特殊正当防卫制度，对其中的一些问题作了一定的探讨，以求对正当防卫的理论和实践做出一点贡献。

 第一部分，特殊正当防卫的称谓。具体论述了学术界对第20条第3款的六种称谓，并否定了其他欠准确的命名认识，从而确立了“特殊正当防卫”的称谓，并对特殊正当防卫与一般正当防卫的关系作了说明。

第二部分，特殊正当防卫的作用。它的现实基础是同严重危及人身安全的暴力犯罪作斗争的需要，它不会损害刑罚权应由国家统一行使的原则，也不会导致“私刑”。特殊正当防卫有利于加强刑法的人权保障机能，有利于加强刑法的公正价值，具有积极的社会作用。

第三部分，特殊正当防卫的基础条件——必须有特定的暴力犯罪侵害存在。对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”进行了分析研究，并论述了“暴力犯罪”的概念和作为特殊正当防卫基础基础条件的暴力犯罪应具有的三个方面的要件。

第四部分，实施特殊正当防卫的时机要件——必须是特定暴力犯罪侵害正在进行。说明如何界定特定暴力犯罪的“开始”和“结束”，并讨论了“严重危及人身安全”标准在确定其防卫时机中的重要作用。

第五部分，作为结语阐述了明确特殊正当防卫的构成要件的重要意义，新《刑法》的正当防卫规定本身也同时兼有维护社会秩序和保障个人人权两方面的含义。

浅论特殊正当防卫的构成要件

 我国刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成侵害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”我国刑法还规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”也即通常说的无限防卫权，可以看成是一种特殊的正当防卫。

正当防卫的法学根据可以说是报应、预防与救济的结合，正当防卫一定程度来说与刑罚有着相同的报应效用，从报应的角度看 ，正当防卫所面临的不法侵害人实施了恶行，损害了他人的权益，因此，他的权益也就应该受到损害。当然，受到这种损害的只能是不法侵害者本人，损害的大小应当与他恶行的大小可以不相适应。损害如果由防卫人个人在当时实施就称为正当防卫，如果换个主体是由国家在事后实施的就称为刑罚。因此，正当防卫和刑罚一样体现了报应和正义的要求。从预防的角度看，允许公民以给不法侵害人造成损害的方式保护合法权益，可以对不法侵害者本人起到警告、震慑作用，给不法侵害者带来一种恐惧，可以警告社会上那些企图实施不法侵害的行为人，可以使公民意识到正当防卫的意义，鼓励公民以此为武器与一切不法侵害行为作斗争,从而有效的保护合法权益。只有看到正当防卫体现了预防的效果，才能理解我国刑法设立正当防卫的要求，也才能理解后面要谈到的我国刑法为什么要设立无限防卫权。从救济的角度来说，它是一种国家公力来不及预防犯罪而赋予个人凭借自身力量对不法侵害行为的反击权利，为的是避免危害侵犯合法权益的危害结果发生。所以，“个人自卫权与法秩序保护这两个方面到今天仍然是许多国家立法设立正当防卫制度的出发点”。

刑法20条第三款规定，“当不法侵害人正在实施行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪时，实施防卫致不法侵害人伤亡的，也属于正当防卫，不负刑事责任。”

上段所说的法律规定“无限防卫权”，这是一种特殊的正当防卫行为，作为一种权利，它必须有利于权利主体获得某种资格，并因此权利而获得一定的利益。但作为个人利益的同时，这种权利要得到社会的认可和赞同，这是该利益能存在并充分发挥效用的前提。无限防卫权作为一种个人权利，由于它的行使会影响到他人利益，并且这种影响很有可能是极为巨大并且是会出现“不应有”的后果情况，决定了它势必具有一定的消极作用，因为单从无限这个词就会让我们很自觉地想到绝对化，专制化和片面化，而极端的东西又总是有其一定不足之处的。

首先，无限防卫权会使防卫人怀着非常迫切的心情实施防卫行为，造成不法侵害人法益的严重损害，由于无限防卫权给了防卫人充分的防卫余地和空间，防卫人有可能因此而在不法侵害来临的时候及时行使防卫权，可以更有效地制止不法侵害，从而导致不适时的防卫，造成不应有的损害，也可能出现这样的情况，因为这个权利的名字太大，太响亮还似乎又个人控制着生杀予夺的大权，谨慎的善良公民觉得不到万不得已是不会乱用的，认为在最为紧迫的时候实施更为高强度的防卫行为，也在某种意义上降低了防卫人的防卫积极性。

其次 ，无限防卫权的提法不利于保护不法侵害人的法益。尽管不法侵害人在法律上是应该受到刑事处罚的，但对于高于刑事处罚的法益，不管是哪一部法律，都会采取保护和关怀的态度，这是立法目的的体现。“在市场经济的条件下，公民的主体意识加强，对个人利益日益重视，立法的人权保障更加明显，刑事法律的人权保障机制建立起来并受到重视和发挥作用。刑法确立的罪刑法定、罪责刑相适应和罪刑平等三大原则也体现了这一精神。很显然，无限防卫权是与这种精神不相符的。”

再次，无限防卫权的提法有损刑法的进步性。我们知道正当防卫权经过了漫长的年代，终于由无限防卫权进化而来，经历了从无限到有限，从落后到进步，从不完善到成熟，从习惯成制度的过程，无限防卫权是历史的陈迹，但在今天看来，它反映的可以说是极端的个人主义，与当今社会无论是道德还是法制的要求是格格不入的。刑法是为适应社会而诞生的，再让它带着无限防卫权这种另类的标记和被抛弃的精神，显然是极大地损害了我们作为法治社会的进步性。

对于此，这项正当防卫的成立除了必须符合前一部分一般正当防卫成立的构成要件外当然还应有更加严格的限制。

适用范围，根据修订后的刑法第20条第3款之规定，无限防卫权的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？“严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶，伤害是行凶，杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器也可以行凶。因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。”因而构成无限防卫权的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击、严重危及被害人的人身安全，在这种情况下，才能对其实行无限防卫。杀人，是指故意杀人，而且也是在一般情况下是指使用凶器、严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐藏手段的“慢性”杀人，事实上也不存在前面的一般防卫的问题，更谈不上无限防卫了。

适用时间，根据修订后的刑法第20条之规定，无过当之防卫只能对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪实行。这里的正在进行，指上述严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始尚未结束，正在进行过程中。如果这种严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束，对之而采取报复行为的，不得视为正当防卫而应当按一般犯罪论处。这里的正在进行一般都是危害结果没有发生，如果在预备行为中有立即转入实施行为并使人身安全受到严重危害或者财产将面临重大损失的，也可以对其行使此项无限防卫权，这就和前面有说到的“事前防卫”区别，着眼点在于侵害人准备就绪，行为一经实施后果将是严重的，基于此我们可以认为不法侵害已经开始。例如现在银行金融机构常挂在入口的“对抢劫银行，运钞车的犯罪分子可以依法当场击毙”，这就是无限防卫权的适用。

由此，我们明白无限防卫权不是完全绝对的，也是一种有限制的正当防卫权。在时间和范围上的进一步限制定语使得它的构成要件要求更加严格。

很明显，“公民人权的保障，个人行动的自由，有赖于我们对自己行为预测的可能性”。如果能预测到自己所做行为的性质和后果，就不会因为先前行为的性质而侵犯他人的利益，对于正当防卫来说，也不会因为不明确自己的行为是否符合正当防卫，是不是正当防卫而担心受到法律的惩罚导致不安或者不敢实施从而出现行为呆滞萎缩，由此相对而言，如果我们也可以预测到他人的行为（指不法侵害），并依法律规定做出判断辨别也就不会总是担心自己的利益受到侵犯而刻刻不安。预测的可能性首先必须是有成文法的明确规定，所谓预测，必是以法律已经规定为尺度，符合了正当防卫的构成要件才是正当防卫行为，事后再根据既定事实判断难免有我国刑法不屑的溯及以往之嫌，所以预测的可能性也必须排除事后法，至于含混其词的类推和模凌两可的任意解释根本上就是违背了罪刑法定原则的明确性。在强调法治，加强刑罚的教育、矫正功能的今天，保护、尊重公民乃至罪犯的司法人权，正是刑法的立法本意。“新《刑法》的正当防卫规定本身也同时兼有维护社会秩序和保障个人人权两方面的含义。”

但我们也不要忘了罪刑相适应是公平正义的要求。预测的可能性是公民自由活动的前提，没有预测的可能性就没有公民的自由可言，预测的可能性不光是指预测到何种行为是犯罪，也同时包括了由这种行为带来的法律后果，犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的后果，犯罪不仅决定应当受刑事处罚而且决定应当受和犯罪相适应的刑罚。刑罚的目的在于预防犯罪，刑罚的裁量自然应当有利于刑罚目的的实现，明确了正当防卫的构成要件我们就知道了什么情况下我们什么样的行为是正当防卫，就能够充分运用法律的规定保护我们的法益，正当防卫也不光是救济的效果，也有预防的功能，相反对于不符合正当防卫构成要件一样可能出现犯罪的行为。

参 考 文 献

李海东，刑法原理入门，法律出版社，1998年版80页

赵秉志，论刑法总则的改革与发展，中国法学，1997年第2期

陈兴良，论无过当之防卫，法律出版社，1999年版64页

齐文远，李莉，论我国刑法中的维护社会秩序与保障个人人权相结合的原则，中南政法学院学报1997年第4期52页