论行政合同之特殊性

一、行政合同特殊性产生根源

二、行政合同特殊性主要表现

三、我国行政合同在现实中存在的问题及对策

四、结束语

内 容 摘 要

摘要：行政合同的兴起和发展，是世界政治民主化、政府职能在新的历史条件发生转变的体现。但由于行政合同具有行政性因素，它与一般民事合同共通之处，也有明显的区别。文章旨在从行政行为代表的公共利益出发，对行政合同的特殊性作了分析，并结合外国行政法对行政合同的立法规定，对我国行政合同存在的问题提出了一点见解。

论行政合同之特殊性

合同作为一种方式、一种手段，在生活中的广泛性与重要性已是不言而喻的。广义的合同，既包括民事合同，即1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》所规范的部分合同，“本法所称合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议(第二条第一款)”，也包括不由该《合同法》调整而由其他法律所规范的“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”，此外还应包括劳动合同等合同。劳动合同现由《中华人民共和国劳动法》规范。而行政合同，至今尚无法律对之明确界定与调整，但它在现实生活中，在行政管理领域，又客观地发挥着独特的魅力，因此对行政合同的研究，应是富有极大的理论与实践价值的。

一、行政合同特殊性产生根源

行政合同可以追溯到罗马法时代的公法合同，而其现代意义上的起源则是二战以后的欧洲，经过不断地发展和完善，在以英国为代表的普通法系国家和以法、德为代表的大陆法系国家，都各自形成了一套完整的行政合同制度。行政合同产生的背景是与行政权力，或者说政府的职能定位分不开的，纵观国家权力的演变过程，基本上是随着生产力的进步和经济的发展，由专制到自由法治国，社会法治国（福利政府）的一种演变过程。抛开专制时代的行政法，自由法制国和社会法治国可以被称为近代行政法和现代行政法，①其所处的经济社会环境决定了其职能的和目标的不同：自由资本主义时代，是遵循亚当斯密 “看不见的手”主张自由经济，行政机关充当的是一种守夜人的角色，在社会无法进行自我调节的领域或者关键时刻才介入，所以在近代行政法，行政行为往往表现为一种体现政府权威的、带有强制性的管理行为，相应的，行政诉讼往往也是作为行政相对人纠问式的权力救济手段（行政诉讼举证责任倒置）。

而随着经济的发展以及民主思想的普及，传统政府的管理职能，已经无法满足社会日益增长的公共福利以及利益协调的财富二次分配的需要，人们需要的是一个能够更为广泛的参与社会生活，协调各方利益，以及维护公共利益最大化的服务型政府。因此，行政合同，才伴随着现代行政法的需求而产生，它将公法权利因素和民事契约因素相结合，在执行行政职能的时候，给予行政相对人以充分协商的机会，并基于双方的合意产生法律效果，有效地淡化了行政行为的高压强权性，②缓解了社会矛盾，也在行使公权力维护社会公共利益的同时，兼顾到了个人利益。从政府职能角度上来说，其精力也是有限的，通过行政合同，可以将某些公益性职能或者经营性活动授权委托给具有专业知识的相对人进行专业化的管理，但保留传统的行政管理职能，有助于效率最大化和节约纳税人成本，这也是经济学上的“比较优势”理论对于政府职能分工上的启迪。

纵观近代西方资本主义政治思想的演变过程，“权利制衡”作为一个核心的宪法理论，贯穿于资本主义生活的方方面面。行政权作为国家权利的一个重要分支，其制度设计上也体现出控权。控权理论的产生和发展有其特定的历史背景。一方面，西方社会法治理念是基于“人性恶”，即人的天性是恶的，“人类倘若任其行事，是难保不施展他内在的恶性。”作为1787年美国宪法的主要起草人的汉密尔顿认为，一个国家的统治者和被统治者都不是天使而是人，否则，“人是天使就不需要政府了；如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”另一方面，资产阶级在西方战胜封建主义后，资本主义经济要发展，以亚当·斯密等为代表的经济学家们提出了“自由放任”的发展思想，认为政府在国家经济生活承担“守夜人”的角色，“管得最少的政府就是最好的政府”。政府的行政行为表现为消极的不干涉行为。

但在资本主义完成工业革命以后，经济社会化程度大大提高，人们的社会联系也日益广泛，但经济发展所提出的问题则是个人无力或不愿解决的，如失业、周期性发展的经济危机及环境污染等问题，非得政府出面解决不可。在这种历史条件下，政府代表公共利益行使其管理和干涉社会经济生活的只能不断加强。在政府只能迅速扩张的情况下，政府由消极的行政逐步走向积极的行政，相应政府行为的公共利益也不断加强，传统的控权理论也向公共利益为本位转变。面对如此庞大的社会管理系统，单一的行政命令手段已显得不足了。行政合同在政府履行其职能中的大量应用，弥补了单一行政命令的不足，也迎合了民主国家观念的大潮。但也要看到在行政合同的应用中涉及到大量的公共利益，这既是行政合同所要解决的核心问题，也是行政合同特殊性产生的根源。

在我国，行政合同作为一种公共管理的手段被采用的时间虽然不长，但正是因为其所独有的契约自由的属性，是传统的行政行为所不具备的，所以才有助于缓解群众对于行政机关的抵触情绪，化解社会矛盾。以往我国行政机关囿于有限的行政管理手段和传统的行政理念，过多的关注于结果的合法而忽略了手段的选择，所以才导致了公众的不理解，甚至是群体事件的发生。而行政合同则不然，在贯彻公权行政的同时，更加强调双方经过协商基础上的意思表示一致，这就在行政管理的过程中兼顾了行政相对人的利益，并且将他们的这种民事权利纳入到考量范围，将一种和谐的理念贯彻在行政管理活动的整个过程。

“良药苦口利于病”，但是如果“良药”采用一种较为甜美缓和的口感，岂不是更容易被“病人”所接受？行政合同，发挥的正是这一剂良药的作用。

二、行政合同特殊性主要表现

行政合同也叫“行政契约”或“公法契约”，是指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理之目标，与行政相对人协商一致达成的协议。在合同的缔约和履行过程中，作为行政机关的一方，往往有着超越合同相对人的单方面强制性的权利（行政优益权）：如“出于公共利益的需要，单方面解除合同；在合同缔约阶段选择特定的相对人，相对人无权拒绝；以及在合同履行过程中对合同相对人进行指挥，监督的权利等等”。

其实，关于合同的本质，英美法国家认为，合同是可以执行的一种或一系列的承诺；而大陆法国家则认为，合同是当事人的合意，是一人或数人对一个人或数人承担给某物，做或不做某事的意思表示。两大法系对合同的本质虽有差别，但都将合同行为合法、当事人的意思表示必须一致，及当事人的法律地位平等，作为合同的基本特征。由于行政合同涉及到公共利益和个人利益两种不同的利益，所以它除了具有一般民事合同的一些特征外，还具有其自身的特殊性。具体表现为：（1）在主体上，行政合同法律关系的一方当事人是行政主体，这也是行政合同的基本标志；（2）在目标上，行政合同是基于行政管理的需要，是行政合同主体履行职责的一种手段；（3）在内容上，行政合同是行政主体与相对之间设定、变更、终止行政权力义务关系的协议；（4）在法律适用方面，行政合同在特定情况下适用不同于民法的特殊法律规则即行政法规则。以上行政合同在形式、目的、内容和法律适用方面的特征反映了它与一般民事合同的区别，但行政合同的特殊性则集中体现在行政合同适用时贯彻的行政优益原则。行政优益原则指的是行政机关享有的优先处分的权益。它是行政合同根本之所在，主要体现在以下几个方面。首先，为了维护公共利益，行政主体对履行行政合同享有监督权和指挥权。在民事合同中双方当事人是完全平等的，不可能一方拥有凌驾于另一方之上的监督权。但在行政合同中出于维护公共利益的目的，行政主体对履行合同享有监督或指挥权。其次，因公共利益，行政主体享有单方面变更、解除行政合同的权力。变更主要是对行政合同的内容、权力义务进行调整。按照一般合同理论，只有经过双方当事人的协商一致才能对合同进行变更，任何一方不得擅自对合同的内容、权利义务进行变更。然而在行政合同中则可能出现：行政管理相对人拒绝履行或不能完成履行行政合同，而行政主体出于公共利益的需要，也为了完成行政合同的目的而享有行政合同单方面的变更权；另外，当情况发生变化，继续履行合同已经不符合现实公共利益的需要，则行政主体享有解除行政合同的权力。为了防止行政主体滥用单方面解除行政合同的权力，必须对该权力的行使进行限定：只能出于维护公共利益的需要；不能随意变更与公共利益无关的条款；如果加重行政相对人的负担，则行政主体有义务给予补偿。最后，行政主体对行政合同的相对人违反合同的行为享有制裁权。即在合同履行中，当行政主体发现另一方当事人严重违反合同，则行政主体可以依据行政合同或相关法律对其给予制裁。

行政合同中引人行政优益原则，它的存在，使得作为合同主体的行政机关一方享有超越民事合同的权利、并强加给合同相对人更多的义务；并且在合同的缔约和履行过程中，兼具合同当事人和管理者的双重职能。而《合同法》是典型的私法，强调平等和自愿原则，此种权利之存在与之格格不入，但从公法角度来看，这种权利之存续，又是行政权出于公共利益价值之考量所必须赋予的。换而言之，行政主体基于行政优益权引发合同纠纷，更倾向于公法上的行政行为，应当首先适用行政法进行合法性审查，而不是简单的去探究合同法的条文。这一方面体现了行政合同的特殊性，有利于行政合同在现实中有效地执行；另一方面，行政合同中的行政优益原则在本质上与契约中双方当事人的地位完全平等是相矛盾的。综上所述，行政优先权的存在，已经超越了《合同法》所能调整的范围，面对行政主体所享有的优益权，如何以最合理的程序运用这些优益权，以及如何最大限度地保护行政管理相对人的合法权益不受侵害，很大程度上要依靠正义与效率相结合的正当程序来保障。

三、我国行政合同在现实中存在的问题及对策

随着现代国家的任务和职能的变迁以及在西方国家、福利国家、行政国家，给付行政等观念的出现，仅靠单纯命令性和强制性的行政行为方式已无法满足国家行政的目的。在这种背景下行政制度的出现，有效扩大了政府的职能，并为法德日等国家所采用，还以相应的法规给予确认。在我国，随着政府管理体制改革的发展和市场经济责任制思想的加强，行政合同的观念受到关注并在实践中广泛应用。行政合同在我国社会转型期做出了不可忽视的贡献，但我们同时应该看到，我国现行的行政合同制度还很不完善，存在较多问题。例如，在理论联系实际层面上，行政合同是否独立于民事合同；在实践层面上，将行政合同按民事合同对待；在立法上，缺乏统一的行政合同法；行政合同中的行政主体滥用职权，侵害相对人的合法权益；以及在行政和司法实务中，缺少行政合同争议解决机制。正是由于在理论和实践中关于行政合同的研究存在诸多的问题，在统一《合同法》的起草中，行政法学者提出的将行政合同纳入合同调整范围的建议未能实现，并引发了民法学者的反对。正如梁慧星教授指出的那样：“什么行政合同？如果有所谓行政合同的话，只能存在于行政权力使用的领域，属于行政法律关系。”

我国的行政合同制度主要是在行政实践的过程中逐步发展起来的，因而在结合行政法原理进行学理上的探讨的同时，还必须结合客观实践加以分析。行政主行政合同手段的运用本身就是一种创造性的活动，是行政主体根据行政需要进行和选择的结果。对于上述问题的解决，其突破点在于对行政合同的本质属性的认识上。人们往往用民事合同与行政合同作比较，用民事合同的特征对行政合同进行评价，这对认识行政合同的契约属性是有益的，但却忽视了行政合同所处理的行政主体与行政相对方的利益存在根本的不同，因而对行政合同的特殊性把握不够，最终导致了我国在行政合同立法上的空缺和实践中行政合同纠纷的处理无法律上的依据，这些严重影响了行政合同制度在我国的建立和发展。因此要建立行政合同制度，首先要让行政合同成为一个法律名词。只有在法律上明确规定了行政合同，才能明确行政合同的实质及适用范围，才能使其规范化，以防止出现纠纷时而无法对其定性。俗话说“它山之石，可以攻玉”。从世界范围来看，行政合同在现代许多国家政府管理社会事务过程中被大量而广泛使用，对于行政合同特殊性的认识也是这些国家在行政合同制度的建立和发展中所面临的一个共同的问题。所以，了解这些国家的解决此问题上的做法为我国解决同样的问题提供了有益的借鉴作用。

在现代行政法的母国——法国，行政机关所签订的合同分为两类：一类是私法上的合同，称为民事上的合同或私法合同，私法合同除在合同签订的权限和程序方面受行政法支配外，就合同本身而言，受私法支配和普通法院管辖；另一类是行政法上的合同，称为行政合同或公法合同，这类合同法律关系不受私法支配而适应行政法规则，受行政法院的管辖。这样的理论和实践上，法国形成了一套独特的与私法合同并行的行政合同理论、判例和制度，包括识别行政合同的标准，行政合同的缔结与履行及合同责任等。在德国，行政机关在公法活动中，既可以单方行政，还可以选择协商，与公民签订行政法上的合同，即行政合同或公法合同。行政合同有着与私法合同不同的法律规定、责任规则、执行方式以及发生争议时的法律救济途径。行政合同已获得《联邦行政程序法》的确认和规范。在立法上，《联邦行政程序法》不仅对行政合同有专章的一般规定，还适用于特定的行政领域的特殊合同的特殊规定。在英国没有行政合同的概念，凡涉及政府为一方当事人的合同统称为“政府合同”或“采购合同”。在缔结权力方面，地方政府和公法人只能在自己的职责权限范围内签订契约，超出权限订立的合同是无效的。在内容方面，行政机关有些部门还规定了标准格式，私人与这些部门签订合同时必须依照此标准格式。在这些条款中，包含了行政机关的特权。

实际上，法、德、英三国的行政合同代表了三中模式：法国的以行政为本位的行政合同，德国的以合同为本位的行政合同，英美法系国家以普通法为本位的行政合同。比较三中行政合同制度的不同模式，它们在具体制度的设计或规定上会有所差别，但是这三种模式均将行政合同与民事合同加以区别，体现了行政合同的特殊性。

行政合同的出现和发展是国家宪政理论、世界政治民主化和政府职能发展演变的结果，反映了时代潮流，提高了政府工作的效率，正为越来越多的国家所接受并在其相关的法律、法规中有所体现。但也要看到：一方面，行政合同代表了政府公法上的权力，有公共利益包含在里面，与私法合同相比较有其特殊性；另一方面，行政合同作为合同的一种特殊类型，无疑又具有合同的一般特点。所以，在立法和司法实践中只有将两者的关系处理好，才能体现出公法权力和私法权力的区别，更好发挥行政合同的作用。

四、结束语

 随着我国政府执政理念的不断创新，行政法制的不断完善，行政合同的应用也将会越来越广泛的应用到行政管理和司法实践中，行政合同的大量运用，有利于市场经济条件下政府职

能的转变，可以兼顾各方面的利益，有利于调动行政相对人的积极性和创造性，同时，通过行政合同方式来约束各方的行为，对于限制行政权力的滥用，保障行政相对人的合法权益具有重要意义。因此，只有不断的与时俱进，完善行政法律体系和对行政合同进行规范的界定，并且通过不断改革和探索，把握住行政合同之特性，才能够在法律层面上为行政合同纠纷提供切实的救济手段。行政合同的大量运用同时也是行政执法方式改革，建设社会主义政治文明的重要内容。

参 考 文 献

【1】亚里士多德，政治学{M},北京：商务印书馆，1983.

【2】汉密尔顿，联邦党人文集{M}，北京：商务印书馆1982

【3】王清云，迟玉收，行政法律行为{M}，北京：群众出版社1922.137.

【4】梁慧星，讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的争论，北京，法律出版社，1998.55

【5】杨名扬，法国行政法，北京，中国政法大学出版社，1988.

【6】〔德〕哈特穆德，毛雷尔，高家伟，译，行政法总论，北京，法律出版社，2000.

【7】应松年，比较行政程序法，北京，中国法制出版社，1999.251.