浅析正当防卫的构成要件1

本论文在法律论文栏目，由论文格式网整理,转载请注明来源www.lwgsw.com,更多论文,请点论文格式范文查看浅析正当防卫的构成要件

【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要制度, 是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种权利和手段, 但因实践情况复杂, 防卫性质在判定时往往难以做出明确的界定, 所以准确把握正当防卫的构成要件, 分析防卫行为的目的、时限、对象和限度, 对于正确地对防卫行为定性, 辫析罪与非罪的界线, 正确适用法律意义重大。
【关键词】正当防卫不法侵害构成要件

一、正当防卫的概念及意义
正当防卫，是指为了使国家、公共利益、个人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。正当防卫行为从积极方面肯定其有利无害、有功无过社会效果，受到法律的充分保护。现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
二、正当防卫的特征及构成条件
正当防卫作为一项授权性规定，其主要特征包括：第一，正当防卫是法律赋予公民的一项权利，它是对公民利益保护的公力救济的必要补充，是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的积极手段。第二，正当防卫中，防卫人的行为是同不法侵害行为作斗争的合法的正义的行为，是对社会有益的行为，是受到社会政治的和法律的肯定评价的行为。第三，正当防卫是对不法侵害人的不明显超过必要限度的损害。按照我国刑法学界的通说，正当防卫的构成一般有五个条件：一是正当防卫的起因—对于不法侵害才能实行正当防卫。二是正当防卫的客体—只有对不法侵害人才能实行正当防卫。三是正当防卫行为的时间性—只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。四是目的问题—使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。五是对于限度问题—不应造成不应有的危害，即过度性。
（一）关于正当防卫起因：必须针对不法侵害行为。“不法”指法令所不允许的，其侵害行为构成犯罪为条件。对于精神病人所作的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避险而非正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。
（二）关于正当防卫客体：必须针对不法侵害人实施。在这个规定中，主要是保护在正当防卫的范围之外的人不受正当防卫的过度侵害。也就是说，在一个正当防卫行为中，实行的对象只能是对侵害者而非其他任何人。例如，某学校老师王某周末带领几名学生去湖边写生，在写生途中学生江某不慎掉入湖中，老师王某高声呼救却没有进行任何救人的行为。李某正巧在湖边钓鱼，对王老师的不搭救行为感到非常气愤，就猛打了王老师几拳，然后跳入湖中救人，结果王老师被打伤。案例中的李某的行为就属于不正当防卫，他的见义勇为救学生的精神值得表扬，但同时他也要为自己打老师的行为承担相应的刑事责任。
（三）关于正当防卫行为的时间性：必须是实际发生而且正在进行的行为。不法侵害正在进行的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间，应该以不法侵害人开始实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经无法造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。防卫不适时不属于正当防卫，有可能还会构成犯罪行为。如小偷在某商场的服装摊位上偷盗牛仔裤一条，摊主发现后，呼叫抓小偷，小偷拿着牛仔裤就跑，相邻的摊主甲某闻讯，就上去追小偷，小偷见状扔下了牛仔裤继续逃跑，甲某拿起牛仔裤向小偷打去，因牛仔裤上带有衣服架，小偷被打成重伤后死亡。甲某的行为就不属于正当防卫。小偷扔下了牛仔裤，其实行的不法侵害已经结束，这时甲某再用服装架打小偷的行为就是一种加害行为，而不是正当防卫。
（四）关于正当防卫的目的：必须为了保护公私的合法权益不受侵害。即防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。所谓本人或他人的合法权益，是指受到法律保护的本人或者他人的人身安全、财产权益，以及其他民主自由权利。这就是说，如果上述权益遭受不法侵害，任何公民都有权挺身而出，实行正当防卫，使合法权益免遭不法侵害。这属于防卫目的的正义性，它是成立正当防卫合法性的首要条件，也是《刑法》规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。例：某年某月某日凌晨2时，某单位出纳员张×出来方便时发现，其办公室里有亮光一闪一闪的，这时他想到在办公室的保险柜里放有职工集资建房款8万余元。就叫单位的保安去看个究竟，当出纳员张某来到其办公室时，看见小偷已打开了保险柜，并带巨款准备逃离现场。同时该小偷也发现了出纳员张某就拨出匕首刺破了张某的衣服后夺门而跑。这时正好赶到的保安员李某见状就用警棒向小偷猛打过去，正好击中小偷的头部，倒下就没起来。当公安干警接到报案赶到现场时，发现该小偷已死亡。经法医鉴定，其死亡的主要原因是小偷倒下的地方有一块木板，木板上有一根反钉的五寸钉，这五寸钉正好插入了小偷的后脑而致命。正当防卫是国家法律赋予每个公民的合法权利，其实质，就是鼓励和支持公民依法同不法侵害行为作斗争的合法防卫权。本案例的保安员在歹徒持刀威逼的紧急关头，为了制止不法分子正在进行的不法侵害，不怕歹徒的淫威，积极同歹徒作斗争，并采取了必要的正当防卫手段，有效地制止了不法侵害行为的进行，保护了国家和集体的合法财产。其动机是为保护国家的、集体的或者公民的合法财产；目的是具有正义性的，其行为属于正当防卫的范畴，应当受到法律的支持和鼓励。防卫目的的正义性，是成立正当防卫的首要条件，也是我国《刑法》规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。如果不具有防卫目的的正义性，则不能成立正当防卫。
（五）关于正当防卫的限度：必须在一定限度条件下进行。正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。对于必要限度主要有三种观点：（1 ）认为必要限度就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应；（2）认为所谓正当防卫的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只要是制止不法侵害所必需，不这样就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度；（3）认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。我觉得这三点都有可取之处，它是基本原则和具体标准的统一，在具体的司法实践中，还应该根据不法侵害的强度和具体情况来考察，结合案情来正确判断是否超过了必要限度。
三、处理正当防卫案件应当注意的问题
（一）对过失犯罪能否进行正当防卫
对过失犯罪能否进行正当防卫，我国刑法理论中存在肯定说、否定说和折衷说三种观点。我赞同否定说的观点，这是因为，过失犯罪是结果犯，只有当危害结果已经出现时，过失犯罪才能成立，而在危害结果已经出现的情况下，自然不存在实施正当防卫来阻止危害结果发生的可能，因而对过失犯罪，实际上是不可能实施正当防卫的，肯定说的弊端显而易见。而折衷说则犯了将一部分过失违法侵害与过失犯罪侵害混为一谈的错误。否定说坚决否定将过失犯罪纳入不法侵害的范畴，是正确的。（二）对无责任能力人能否实行正当防卫
无责任能力人，是指没有达到刑事责任年龄的未成年人和精神病人。对于无责任能力人行为能否实行正当防卫，我国刑法学界目前存在两种不同主张：一是否定说。此说认为，对无责任能力人的行为不能实行防卫。其理由主要是：正当防卫是针对不法侵害的。“不法”与“违法”是同义语，必须是主客观相统一的行为。仅仅客观上造成损害而主观上没有罪过或过错的，不能称之为不法侵害，没有达到刑事责任年龄的人或者精神病人的行为是没有罪过和过错的行为，因而对其不能进行正当防卫。所以，无责任能力人不能成为正当防卫的对象。二是肯定说，此说认为，对于无责任能力人的行为可以实行正当防卫。其主要理由是：不法侵害不以行为人主观上有责为必要，只要行为客观上造成对公共利益和其他合法利益的严重损害；就属于不法侵害，无责任能力行为人的侵害行为同样具有不法性质，因而可以对之实行正当防卫。但通过日常的案例可以得出，有可能出现受害人一时无法准确判断侵害人是否属无责任能力的人，如果属受害人应当预见侵害者无责任能力而在主观上有过失没有预见，客观上造成了严重后果的，应当以过失犯罪来论处。如果行为人根本无法预见到侵害者是无责任能力人，则应当按照意外事件来处理，不负刑事责任。（三）对动物能否实行正当防卫
正当防卫所针对的不法侵害须是人的行为，对于动物的侵害，防卫人进行反击的行为是否属于正当防卫不能一概而论，应当区分不同情况加以处理：如果动物的所有人或饲养人故意驱使动物去实施不法侵害，则防卫人对于动物的攻击进行反击，相当于对加害人用于实施不法侵害的工具进行损毁，从而通过损毁用于实施不法侵害的工具达到制止不法侵害、保护合法权益的目的，应当属于正当防卫。如果是第三人驱使动物实施不法侵害，防卫人对动物的防卫，如用木棒击打扑向自己的猛犬，一般认为是紧急避险，而不属于正当防卫的范畴。
四、结束语
法律的作用就是理曲断直, 分清是非。正当防卫是属于排除社会危害性的范畴，也就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，故国家以法律的形式赋予每个公民同不法侵害的犯罪分子作斗争的一项特殊权利。对不法侵害者实施防卫时，防卫者认为制止不法侵害停止危害的需要，给不法侵害者造成的损害，只要不超过必要限度的，正当防卫不负刑事责任。
作为中华人民共和国的公民，应当彻底深刻地理解“正当防卫”这一理论，掌握正当防卫的构成要件，以便更好地运用国家赋予每个公民的正当防卫这一特殊权利，在当前治安形势日趋复杂的情况下, 我们应当唤起公民踊跃行使正当防卫权利的意识, 积极鼓励、支持公民同违法犯罪行为做斗争, 这就更要求正确界定正当防卫的构成条件, 努力为公民防卫权利的行使, 创造一个较为宽松的环境。

参考文献：1、《刑法学》主编:高铭暄马克昌北京大学出版社、高等教育出版社
2、张明楷：《刑法学(上册)》法律出版社
3、《刑法学》（新编本）主编:高铭暄北京大学出版社
4、陈兴良．刑法总论．人民出版社．2002年3 月出版