关于我国电子商务立法的思考

本论文在法律论文栏目，由论文格式网整理,转载请注明来源www.lwgsw.com,更多论文,请点论文格式范文查看
关于我国电子商务立法的思考

一、电子商务的基本概念
事实上，今天还没有一个较为全面、具有权威性的，能够为大多数人接受的电子商务的定义。全世界各个有影响的国际组织、跨国公司都有各自对电子商务的定义。其中有以下一些具有代表性的说法：
·国际标准化组织（ISO）将电子商务定义为“企业之间、企业与消费者之间信息内容与需求交换的一个通用术语。”
·联合国国际经济合作与发展组织的定义：电子商务是发生在开放网络Internet上的包含商家与商家、商家与消费者之间的商业贸易。
·Intel公司认为电子商务=电子市场+电子商务+电子服务。
·IBM提出：电子商务是通过使用计算机和Internet技术对关键业务过程的转变，是通过新的业务过程来提高商务运作效率并创造新的机遇。
·HP公司认为电子商务是通过电子化的手段来完成商业贸易活动的一种方式，电子商务使我们能够以电子交易为手段完成物品和服务等的交换，是商家和客户之间的联系纽带。
·通用电气公司对电子商务的定义：电子商务是通过电子方式进行商业交易，分为企业与企业间的电子商务和企业与消费者之间的电子商务。
·中国专家王可研究员从过程角度定义电子商务为：“在计算机与通信网络基础上，利用电子工具实现商业交换和行政作业的全过程”。
笔者认为：电子商务是指整个贸易活动实现电子化。从涵盖范围方面可以定义为：交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；从技术方面可以定义为：电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据（如电子数据交换、电子邮件）、获得数据（共享数据库、电子公告牌）以及自动获取数据（条码）等。
与传统贸易形式相比，电子商务具有如下特征：①交易主体的虚拟化;②部分网上交易对象的无形化、信息化和数字化;③支付手段的电子化，高度信用化;④电子商务交易的全球化、跨国化。
电子商务的出现与蓬勃发展，给各国乃至整个世界的经济发展带来了新的契机，同时也给法律对社会关系的调整带来了新的挑战，传统的法律制度、特别是涉外经济法律制度对电子商务出现了巨大的适用上的困难。法律作为社会关系的调整器，以确认和保护一定的社会关系为已任，而对电子商务引发的一系列问题，法律应该以一种积极的态度去解决，各国普遍均已经或正在将电子商务纳入法律的规范范围。
二、我国电子商务的立法现状
我国政府对于电子商务的立法态度是十分积极的。党的十五大提出了加速推进国民经济信息化的构想。
但到目前为止，在国家立法层面上，与电子商务相关的法律，在全国人大通过的只有一部于2005年4月1日起实施的《中华人民共和国电子签名法》。由于我国还没有针对电子商务制定专门的《电子商务法》，有关电子商务行业的管理和规范，主要依靠国务院和各部委的行政法规、地方性法规及规章等。国内城市中，仅有广州、上海等地出台立法对电子商务进行监管，上海从2009年3月1日起开始实施《上海市促进电子商务发展规定》，明确了电子商务企业的法律地位，同时对其权利与义务作了明确交代。但由于网上交易大都跨地区完成，地方上的行政法规，对跨区域的消费者侵权行为，约束力非常有限。
但值得特别指出的是，1999年3月15日全国人大通过的《合同法》已经注意到了电子商务迅速发展对法律规范所提出的要求，《合同法》专门对数据电文作出了数条规定（如第11、16、26、33、34条等）。规定了实行电子商务所必须的数个重要问题，扩展了传统观念上的“书面形式”，将“数据电文”收编入内。
在《刑法》方面，第285条、286条、287条对破坏作为网络交易基础设施的计算机系统或者利用计算机网络系统进行犯罪的行为作出了处罚规定。
我国电子商务立法进展缓慢、步履艰难。早在2000年，在九届人大三次会议上，上海代表团张仲礼代表提出的“呼吁制订电子商务法”议案，成为此次会议产生的第一号议案。这份议案指出，全球化信息浪潮正迅猛推进，电子商务作为一种更快捷、准确的交易形式，也在中国全面开展。目前亟需为电子商务的发展创造适应的法律环境，建立安全便捷的电子付款系统的法律规范。但11年过去了，“一号议案”几被遗忘。在近几年全国两会期间，不少与会代表和委员多次建议应尽快制定一部具有可操作性的《电子商务法》，以引导和规范电子商务活动。
三、我国电子商务的立法思路和重点
从电子商务的角度看，它涉及的法律问题繁多复杂，包括数据电文、电子合同、电子支付、网上税收、网上拍卖、电子广告等问题。有学者提出，应从侠义上确定电子商务法的体系，仅包括“数据电讯法律制度”、“电子签名效力制度”、“电子商务认证制度” 。本文采广义的概念，认为电子商务立法除了应从程序上为电子商务提供法律保障，还应从实体规范角度规范电子商务，因为电子商务不仅对商事程序法提出了新的问题，而且对商事实体法带来了新的挑战。
本文认为，我国电子商务立法应对以下法律问题作出规范：
（一）数据电文
电子商务条件下，数据电文的传输是不可或缺的形式。因特网的迅猛发展的确给传统以书面文件为基础而制定的一系列法律提出了挑战。虽然数据电文可以以文字或符号的形式表现出来，但技术上的数据电文的每一次显示均是数字0和1的组合，而且如果这些数字遭到第三者恶意破坏或修改，无法与实体书面文件一样显出修改的痕迹，电子商务的安全受到了极大的威胁。因此，数据电文的地位和效力是电子商务立法不可回避的问题。
1996年12月，联合国贸法会制定的《电子商务示范法》正是为了适应科技进步，对电子商务中的数据电文的法律地位与效力，包括对数据电文的法律承认、书面形式、签章、原件、数据电文的传递；包括电子合同的订立和有效性，当事人各方对数据电文的承认、数据电文的时间、地位等作出了具体规定。我国《合同法》虽然已确认了数据电文的书面效力，但规定的过于笼统，实践中的问题仍然无法得到解决。我国的电子商务立法宜尽快对数据电文的合法性、电子签章、电子原件、数据电文的证据力、数据电文的发送与接收、数据电文的完整性与可靠性作出规定，以适应电子商务发展的潮流，完善电子商务的法律调整。
（二）网络交易合同
网络交易合同（或称电子合同）是指在专用的或公开的网络环境里通过数据电文达成的非纸质的数字化的合同。电子合同可以通过电子商务网站达成，还可以通过电子邮件（E-mail）或电子数据交换（简称"EDI"）来达成。联合国贸法会于1996年通过的《电子商务示范法》以超前意识规定了电子商务中贸易双方使用数据电文、电子手段传递信息的法律地位和法律效力，从而为贸易双方通过网络订立买卖合同和进行货物所有权的转移提供了法律保障。
随着网络交易活动的日益普及，我国在实践中出现了不少的网络交易纠纷，可见将网络交易合同纳入法律的调整范围已成为当务之急。笔者认为，关于网络交易合同问题，立法应对网络交易合同问题作相应规范：（1）网络交易合同订立途径的法律确认；（2）网络交易合同的要约与承诺；（3）合同订立人的行为能力要求；（4）网络交易合同的格式；（5）网络交易合同当事人法律救济手段等。
（三）电子签章
在现实经济交往过程中，签名在其中至少起到了两个作用，一是表明签署者是谁；二是表明此人承认、证明或核准了所签署的文件的内容。因而签名本身就是证明签署者的身份与文件内容被认可的一种信息，它可以用不同的形式来表示。在传统的以书面签名为手段的交易中，签名的形式有手签、印章、指印等。书面签名能够得到司法部门的支持，具有相当重要的法律意义。在以计算机网络为工具的商事交易中，信息载体的无纸性，采用传统书面签名已经不可能。通过法律确认一种新的签名形式——电子签名以确保电子商务安全已成为迫切需要解决的重大问题。
电子签章是指以电子形式存在，依附在电子文件并与其逻辑相关、可用以证明电子文件签章者身份、表示电子签章者同意电子文件内容的签章方式。作为电子签章之一种，数字签章是公开密钥加密技术的一种应用。使用公开密钥技术，进行数据通信的双方可以完全地确认对方身份和公开密钥，提供通信的可鉴别性。除了数字签章外，近年来生物科技（指纹、声纹、眼纹、DNA）等用于鉴别身份的技术也正在蓬勃发展中，为避免立法影响到科技的创新发展，主要的国际组织如联合国及欧盟近年来积极推动各国应采取“技术中立”原则，对任何电子技术只要能符合特定的安全要求（即能够确保资料的完整性、鉴别使用者的身份及防止事后否认），皆可以用来制作电子签章。强化电子签章即是适用这种“技术中立”原则的折衷式的电子签名形式，它是指经过一定的安全应用程序，能够达到传统签章等价功能的电子签章方式，其具体形式是开放型的，任何能够达到同一效果的技术方式都可以包括在内。
1999年9月，联合国贸法会提出了《电子签章统一规则草案》，包括如下内容：适用范围和一般规定，一般电子签章的定义及法律要求，强化电子签章的法律要求、归属推定及保持原样的推定、预见确定强化电子签章、赔偿责任、强化证书的内容、以证书为辅佐的数字签章的效力等等。我国于2005年颁布实施了《中华人民共和国电子签名法》。
（四）电子商务认证
电子商务认证，是指以特定的机构，对电子签名及其签署者的真实性，进行验证的具有法律意义的服务。它与电子签章一样，都是电子商务中的安全保障机制，但二者是不同的，电子签章主要用于数据电文的安全，使之不被否认或篡改，是一种技术手段上的保证；而电子商务认证主要应用于交易关系的信用安全方面，保证交易人的真实与可靠，是一种组织制度上的保证。电子商务认证作为一种服务，具有两个功能：一个是对外欺诈防止，即防范交易当事人以外的人故意入侵而造成的风险；另一个是对内否认防止，即防止当事人之间而产生的误解或抵赖风险。
我国电子商务立法应借鉴国外先进立法，对电子商务认证的方法、认证机构的法律地位、认证的分类、认证机构的风险防范措施、认证机构的设立条件、认证机构的管理、认证证书的颁发及其职责、认证机构的终止与接收作出规定。以形成完善的电子商务安全保障机制。
（五）电子支付
电子支付是指在开放网络环境下取代传统的支付工具（如现金、票据）的电子信息传递。电子支付是电子商务活动中最核心、最关键的环节，是电子商务得以进行的基础条件。电子支付是开放的电子网络环境下的支付。传统的法律是建立在一定时间、一定空间，并以真实的纸币、票据、实务为载体的交易与支付规则。而电子商务冲破了一切国家的地域、管辖权的限制，没有时间和空间障碍，以一种全新的时空优势，以电子网络为依托，自由进入任何一个国家的商业网站，与任何一个用户进行交易，这就对传统法律规范中的支付手段问题提出了挑战。在我国，具有法律效力的网络交易支付工具已成为我国电子商务发展的"瓶颈"性障碍。因此，加强电子支付方式的立法已迫在眉睫。
因特网环境下的电子支付方式主要有四种：银行卡、电子货币、电子支票和网上银行。网络电子支付方面的立法除了确认电子支付工具的法律地位外，在应对电子支付本身易引发的风险进行防范，如软件开发和设计风险、系统崩溃风险、操作不规范风险、黑客侵入风险、计算机病毒的危害风险等等。回避这些风险除了从法律上确认风险责任分担、严惩违法侵入者外，还应通过技术的发展，增强电子支付当事人的自我防护能力来解决。
（六）网上交易的税收问题
电子商务一方面为各国政府提供了税源。另一方面，它的参与者的多国性、流动性、无纸化操作的快捷性等特征，使各国基于属地和属人两种原则建立的税收管辖权面临挑战，使对纳税主体、客体的认定以及纳税环节、地点等基本概念均陷入困境。由电子商务引发的税收问题早已引起了国际社会的关注：1996年5月，美国建立了国会互联网决策委员会，其重要职责之一就是开展对电子商务税收问题的研究，推动电子商务的有序健康发展。加拿大的国家税务局设立的电子商务咨询委员会在1998公布的“电子商务与税收管理”报告中，就电子商务对一般税收政策、所得税、消费税、关税、税收管理等方面的影响作了详细分析。澳大利亚亦成立了专门研究小组并就电子商务涉税问题提出了研究报告。国际组织中，欧盟、经济合作与发展组织（OECD），亚太经济合作组织（APEC）等也纷纷成立或指派机构，研究电子商务税收政策，但是迄今为止，各国都没有采取重大措施或改革现有税法来控制电子商务所带来的税源流失问题，目前，各国对电子商务税收问题的讨论仍在轰轰烈烈地进行。争论的观点问题有：是否应对电子商务进行征税、征收税种的确定、跨国电子商务税收管辖权的确定、跨国电子商务税收的性质等。
基于税收是一个国家主权的一个组成部分，各国对电子商务立法均不同程度上采取了谨慎态度，笔者认为，我国亦应未雨绸缪，加强对电子商务税收立法问题的研究，以期为国际社会建立公平、合理的国际电子商务税收制度做出贡献。同电子商务所涉及的其它法律问题相比，目前将电子商务税收尽快纳入法律调整的要求并不是很迫切。但应当看到，对网络交易进行征税是一个不可阻挡的发展趋势。2010年，我国网上交易额超过5000亿元，按3%的征收率计算，全年税收流失就达150亿元以上。因此，对我国而言，投入更多的人力、财力加强对其研究，实有必要。
（七）网上拍卖问题
网络的匿名性、流动性和虚拟性决定了网上拍卖比现实世界的传统拍卖复杂得多。因为网络的虚拟性，导致了网上拍卖欺诈极有发生的可能。如捏造消息及拍卖原本不存在的商品等等，笔者认为，法律的不健全及传统拍卖立法对网络拍卖的适用性困难是造成网络拍卖欺诈问题发生的重要原因。在我国，网上拍卖在实践中已较为普遍，也出现了很多问题，如何通过完善拍卖立法的适应，以维护网上拍卖秩序之需要已成为当务之急。我国已开始重视这个问题：国内贸易局和中国拍卖行业协会已指定“拍得网站”作为中国互联网电子商务实验基地和网上拍卖基地，并在同时研究网上拍卖法律问题及其对策。
四、结语
作为一种全新的、发展迅猛的贸易方式，电子商务给传统商业贸易带来了巨大的冲击。同时，它诸多不同于传统交易方式的特性，给传统法律规范带来了重大挑战和研究课题，我们某些传统的法律规范已经给电子商务的发展造成了障碍。许多国家关于电子商务立法实践经验表明，为电子商务进行专门立法已是当今世界之潮流。
我国《合同法》针对电子商务专门规定了数个条文，这是一个极富远见的大胆举措，它对中国电子商务未来的发展将起到深远影响。但是我们必须认识到：《合同法》不可能解决电子商务合同的所有法律问题，根本的解决之道是我国应尽快推进电子商务的立法进程，以适应“网络经济”这一世界性的经济发展需要。

附：部分参考书目和文章
1、《网络时代的知识产权法》，薛虹著，法律出版社2000年7月版。
2、《电子商务中的合同法问题》，对外贸易经济合作部条法司李玲，2000年10月。
3、《中国电子商务法律和政策环境研究（摘要版）》，互联网实验室，新浪网2000年8月7日。
4、《电子商务法律及案例》，周仪等编著，中国国际广播出版社2001年第1版。
5、《网络经济与电子商务》，朴春慧等编著，中国经济出版社2002年版。
6、《网络经济－电子商务必读书》，聂元铭、王生卫编著，地震出版社2000年版。
7、《论电子商务法构建》，李祖全、孙倩，湖南文理学院学报，2004，（5）。