合同履行中的保全措施之代位权和撤销权

合同履行中的保全措施之代位权和撤销权

 [摘  要] 为保证债权人债权的充分实现，合同法规定了合同履行中的保全措施。保全措施主要体现为赋予了债权人代位权和撤销权。本文分别就两种权利的概念性质以及实施要件做了具体论述，提出了司法实践当中存在的一些问题，并针对这些问题给出了合理化建议。
 
[关键词] 合同履行 保全措施 代位权 撤销权

合同履行中的保全措施概述

合同履行和合同履行中的保全措施的概念

 合同的履行是一个过程，这其中包括执行合同义务的准备、具体合同义务的执行、义务执行的善后等。在这一过程中，具体合同义务的执行是合同履行的核心内容。当合同义务执行完毕时，合同也就履行完毕。当事人完成合同义务的整个行为过程，不仅包括当事人的依约交付行为，而且还应包括当事人为完成最终交付行为所实施的一系列准备行为。[ 郭明瑞，房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第154页。]
 为执行合同义务所作的准备和义务执行完毕后的善后义务，固然不是合同规定的义务，但因其与第二阶段意义上的合同履行具有密切的联系，也是合同履行的内容。这同时也是现代合同法发展的趋势所在。具体合同义务的执行是要进行必要的准备的，没有必要的准备行为，往往就无法执行合同的具体义务。现代合同法的发展已充分注意到准备行为在合同履行中的地位，并赋予合同当事人中止合同的权利。理论上通常将这一表述称为英美法上的先期违约制度，但其从另一方面却表明了立法者对合同履行的动态过程的重视。[  王平，李克坚：“试论新合同法的合同保全措施”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2000年2月第1期，总第22期。]因此，执行合同义务的准备行为，也是合同履行制度的当然内容，了解合同履行制度就不能忽视这一阶段。合同的履行就是执行合同义务的行为，是一个过程。
 研究合同履行中的保全措施就必须明确这一点，即合同履行前的必要准备行为也是合同法规范的行为。因为一些合同履行前的行为危害到或者可能威胁到债权人的利益时，合同保全措施便可发挥其作用。
 合同履行中的保全措施是指,为防止因债务人财产的减少而给债权人带来危害,允许债权人为保证其债权的实现而采取的法律措施,合同履行中的保全措施是规范交易秩序的重要措施,也是有效保护债权人合法权益的重要手段。[ 刘晋松：“简析合同履行中的保全措施”，载《前沿》2000年第8期。]合同保全制度是为防止因债务人财产的不当减少致使债权人利益受到危害而设置的保全债务人财产的法律制度。它为缓解减轻三角债”“、讨债难”现象提供了法律依据，有利于充分保障债权人合法权益的实现。[ 柳剑晗：“试论合同保全措施”，载《安徽电子信息职业技术学院学报》，2009年第2期。]合同法设定的合同履行中的保全措施主要是对债权人的代位权和撤销权做了规定，文章第二部分将分别论述。

设置合同履行中的保全措施的法律意义

 合同是市场经济下经济交往的重要工具，合同履行是实现合同预期目的的关键。在合同履行的过程中，应给合同当事人一定的法律手段，以维护其合法权益。我国《合同法》所规定的合同保全制度是其中一重要的法律手段，它是指合同债权人在合同债务人财产不当减少或者应当增加而未增加，由此给债权人的债权带来危害时，允许债权人取代债务人之位向第三人行使债务人权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为，以保证其债权实现的措施。[ 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003.年版，第21页。]具体而言，设置保全措施的法律意义有：
 1、充分保障债权人债权的实现。合同生效在当事人之间产生了合同责任，合同责任承担的物质基础是债务人的全部财产，当事人不履行或不适当履行合同时，则以全部财产承担不履行的责任。在现实中一些债务人采取不正当的手段有意躲避债务履行，或将财产非法转让给第三者；或明知可以从第三人处取得一定财产，有意不取得；甚至串通他人合谋隐藏、转移财产规避债务等等[ 同上。 ]这些现象都严重损害了债权人的合法权益。合同保全制度可以有效地防止债务人的财产消极与积极的不正当减少。
 2、弥补合同法有关合同责任（违约责任）事后惩罚的不足以及担保法对合同担保制度的不足。合同责任制度有不足之处。首先它受到债务人责任财产多寡的限制，如果债务人责任财产状况恶化，不足以清偿数个并存债权，债权人的债权就不能全部清偿、甚至全部不能得到清偿。其次，合同责任制度是发生违约行为后的补救方式，责任财产只能在债务人不履行债务之后才有可能被执行，过于消极。[ 郭明瑞，房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第159页。]合同保全制度的设置弥补了合同担保、强制执行制度和违约责任制度在保证债权实现方面的不足。通过对代位权的保障实施，可以防止债务人消极偿债的现象，通过对撤销权的保障实施，可以在出现债务人责任财产状况不明恶化的情况时有效及时地保证债权人的债权的安全实现。下面将具体论述之。
保全措施之一代位权
代位权的概念和性质
 《中华人民共和国合同法》第73条对代位权做了规定,即“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权者属于债务人自身的除外。”所谓代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。[ 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003.年版，第21页。]
 要准确理解和把握代位权制度就必须讨论代位权的性质。对代位权性质的理解不同将直接影响到债权人在实践中如何主张代位权的问题。有关代位权的性质问题，一直是理论界争论的焦点，各家之言，众说纷纭。主要有以下几种观点:一是间接诉权或代位诉权说。[  余振华：“债权人代位制度与民法基本原则的冲突与协调”，载《法学》,1994,（2）:65。转引自 莫柳俭：“论我国债权人代位权法律制度之完善”，广东商学院硕士学位论文，第3-4页。导师幸红教授，2010年5月30日。]债权人代位权的行使乃代理债务人之故，因而其效果理当归属于债务人。[ 此说认为债权人代位权行使结果并不是变更债务人与第三人之间的法律关系，而是使债务人与第三人之
 间本已存在的法律关系的内容得以最终实现，故为请求权。]二是形成权说。该观点又分为两种意见，一种意见认为债权人代位权是指权利人为了保全其债权不受损害，以自己的名义代债务人行使权利的权利；另一种意见认为代位权行使的效果使债务人与第三人之间的法律关系发生变更，与固有的形成权不同，所以债权人之代位权属于广义上之形成权。三是变动权说。认为代位权属于与支配权、请求权相并列的变动权之一种，称为“可能权”，指权利人依自己的行为使他人与他人间的法律关系发生变动的权利。此类权利还有:代理权、法人代表人之事物执行权等。
 笔者比较支持请求权说。我国合同法代位权制度适用的是“优先受偿规则”。优先受偿规则是指，在债务人对第三人享有一个债权的情况下，这时的第三人就是次债务人，次债务人处于与债务人同等的法律地位，债权人可要求次债务人在债务人所负债务和享有对次债务人债权的限度内直接向债权人清偿。此种情况下，债权人相对于债务人获得优先受偿权。所以代位权的功能已经不局限于保全债权，而是已经完全符合请求权的法律特征，具有债权请求权的性质。此外，对债权人代位权性质的认定，从债权人所要实现的目的去考察，代位权的设定本身的目的就是为了保障债权人的债权的有效实现，保障债权人对于债务人的的请求权的实现。因此从根本上说，代位权具有请求权的性质。
代位权的行使条件
 根据《合同法》第73条及最高人民法院关于《合同法》的司法解释（以下简称《解释》）第11条规定，债权人代位权的有效行使必须遵守一定的条件。
 1、债权人与债务人之间的债权债务关系必须合法。如果说代位
权是从权利，那么主权利必须合法有效的存在是从权利有效的前提。合法的债权的存在是代位权存在的基础[ 马丽亚：“合同履行中的保全措施之代位权”，载《法商》，2010年第5期。]。如果债权人与债务人之间的债权债务关系并不成立，或被撤销、宣告无效等，债权人的代位权也就失去了其存在的合法性根基。
 2、债权人必须以自己的名义行使代位权。当债务人有多个债权人时,各债权人在符合法律规定的情况下都可以行使代位权,但如其中某一债权人已经就该项债权行使了代位权,其他债权人不得再就该项债权行使代位权。[ 刘晋松：“简析合同履行中的保全措施”，载《前沿》2000年第8期。]所以，债权人是行使代位权的主体,债权人行使代位权必须以自己的名义进行。
     3、债权人与债务人之间、债务人与第三人之间的债权均应为到期债权。[  王平，李克坚：“试论新合同法的合同保全措施”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2000年2月第1期，总第22期。]未到期的债权是不确定的权利，对未到期的债权，债权人不能要求债务人履行义务，所以两个债权必须都是到期债权。
    4、债务人怠于行使到期债权。即指债务人对于到期债权应当而且能够行使却不行使。应当行使，是指若不及时行使债权，就有可能消灭或减少其财产价值。能够行使，是指债务人不存在任何行使的障碍，他完全有能力由自己或通过其他代理人去行使债权。[ 马丽亚：“合同履行中的保全措施之代位权”，载《法商》，2010年第5期。]如果债务人已经向次债务人提出了请求，或者已经向法院提起了诉讼，则不能认为其怠于行使债权。如果债务人向法院起诉主张债权而被判决败诉，在此情况下，债务人对第三人的债权已不存在，因而债权人不得行使代位权。
 5、债务人对于第三人的权利必须符合法律有关规定。这种权利，
首先应为现有权利，对于非现实的权利不得代位行使。而且债务人所享有的债权必须是非专属于债务人本身的债权。[ 马丽亚：“合同履行中的保全措施之代位权”，载《法商》，2010年第5期。]根据《合同法》第73条及《解释》第12条规定，专属于债务人自身的债权，比如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等，必须由债务人亲自行使，而债权人不能代位行使。
保全措施之二撤销权
撤销权的概念和性质
 “撤销”一词，一般分为公法行为的撤销和私法上行为的撤销，前者如法人的撤销、监护人的撤销等，后者是指民法上民事行为的撤销，是指民事主体通过行使撤销权，使民事行为的法律效力溯及既往地归于消灭。[ 史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第583页。]对于私法上行为的撤销，我们讨论较多的是狭义的撤销，一般所谓法律行为的撤销，以有效要件之欠缺为理由，使法律行为效力消灭，例如因欺诈、胁迫之撤销。撤销权是指依自己的意思表示，消灭法律行为的效力为内容的权利，在性质上属于形成权的一种，具有从权利的性质，因此不得与基于可撤销的民事行为所生的权利相分离而转让。[ 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2007年版，第198页。]
 债权人撤销权又称“撤销诉权”或“废罢诉权”，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权可以请求法院予以撤销的权利。[ 陈佳蓉：“论债权人撤销制度”，华东政法大学硕士学位论文，2010年4月，指导教师戴永盛副教授。]我国合同法关于债权人撤销权的规定在第74条。第74条第1款原文如下：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”关于债权人撤销权的性质，笔者认为它属于撤销权的一种，具有一般撤销权的性质，因而为形成权。
撤销权的成立要件
 客观方面，债权人撤销权的有效成立必须具备以下条件：1、主权利合法有效，即债权人和债务人之间的债权债务关系合法有效。2、债务人实施的财产处分行为在债权发生后合法有效且对债权人的债权构成了损害。
 主观方面，必须存在债务人和第三人（受让人）的主观恶意。对于债务人行为时的主观状态，我国《合同法》有明确规定，只要债务人存在“以明显不合理的低价转让财产”行为，就足表明其主观上具有恶意。“明显不合理的低价”不应严格在数额上进行限定，判断债务人主观上有恶意，应以该价格处分财产必然影响债权人债权的实现为标准。[  薛荣，李江敏：“论债权人的撤销权”，载《河北法学》，2001年第5期。转引自聂光海：“论保全撤销权制度及其完善”，中国政法大学硕士学位论文，2007年10月，指导教师隋彭生教授。]举例而言之，甲欠乙50万元到期不还，甲的个人财产仅有一套价值80万元的房产，甲为了逃避对乙的债务，将房产以10万元的价格卖给了丙。此种情况下，该价格处分财产就是以“明显不合理的低价”处理自己的财产以逃避债务的现象。主观恶意通过债务人的客观行为表现了出来。

保全措施在司法实践中存在的问题
关于代位权存在的问题
 司法实践中，债权人代位权诉讼中债务人的法律地位问题一直是争议较大的一个问题。关于债务人的诉讼地位，理论观点纷繁复杂、争议颇大，具体有以下几种观点:第一，共同诉讼人。第二，共同原告。[ 彭志鸿：“论债权人代位权和撤销权”，载《律师世界》，2002年2月。]第三，无独立请求权的第三人参加诉讼。第四，有独立请求权的第三人。第五，证人。第六，前面五种情况的集合。我国法律规定在代位权诉讼中债务可以为第三人，但没有明确规定债务人究竟是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，这给法院的审判工作带来了一定的挑战性，也给了法官一定的自由裁量权，这是立法的一个漏洞。[  莫柳俭：“论我国债权人代位权法律制度之完善”，广东商学院硕士学位论文，第3-4页。导师幸红教授，2010年5月30日。]笔者认为，债务人在代位权诉讼中应为有独立请求权的第三人。债权人和次债务人之间没有一个直接的权利义务关系，债务是债权人和此债务人之间的关系的桥梁。债务人在债权人代位权诉讼中可以独立提出自己的请求，比如对此债务人的偿还方式，偿还数量等都可以基于自己同次债务人之间的债权债务关系提出自己的独立请求。
 债权人实现自己的债权一般可以选择两种起诉方式：一是债权人直接向债务人提起普通的债权债务诉讼；二是债权人直接向次债务人提起代位权诉讼。那么在具体的法律过程中，作为债权人究竟应该怎样选择？在第一种情况中，债权人若不能实现债权，则可以向法院申请执行次债务人的财产，次债务人拒绝履行的，法院则可以强制执行；次债务人提出异议，但债权人仍坚持要求次债务人做出清偿的，此时，债权人可以直接向次债务人提起代位权诉讼。在第二种情况中，债权人直接向次债务人提起代位权诉讼，若代位权人胜诉，次债务人向债权人清偿，债权人与债务人之间债权债务关系消灭，债权人丧失了对原债务人的债权。[ 马丽亚：“合同履行中的保全措施之代位权”，载《法商》，2010年第5期。]如果这种情况发生，那么实务中的问题是，位权人即使胜诉，而次债务人没有真正的偿付能力时，债权人的债权仍不能实现，这就是实务中的“赢了官司赢不了钱”的现象。因此，这就使债权人及其代理人决策走哪一条路时，事先要有充分的考虑，如果选择代位权之诉，债权人必须优先考虑两点：一是次债务人的清偿能力是否优于原债务人；二是要对次债务人向法院申请财产保全，如果没有这两条，则代位权诉讼将失去它原本的法律效力，因为它也不能充分保护债权人的经济利益。因此，两条道路虽然都为实现债权提供了可能性，但这两条路债权人不能随便加以选择。这也是在代位权行使的过程中应该充分考虑的一个前提。
关于撤销权存在的问题
 关于债权人撤销权，法律对债务人损害债权的行为，仅明示为“债务人放弃债权或者无偿转让财产”、“债务人以明显不合理的低价转让财产”，如此规定难以涵括债务人损害债权人债权的所有情形。[ 易宇：“合同法上的撤销权比较分析”，复旦大学硕士学位论文，2009年4月，指导老师孙晓屏副教授。]
 在民法理论上，债务人危害债权的行为，无论是合同行为，还是单独行为，都可以成为撤销权的标的，法律上的适法行为(如债务承担)也可类推适用，诉讼上的行为如果兼有私法上的性质也可撤销;债务人的行为危害债权，是指因债务人的行为，致其积极财产减少(如转移所有权、设定他物权、免除债权)或者消极债务增加(如承担债务、保证他人债务)，处于不能满足债权的无资力状态。无资力状态的认定，瑞士以“债务超过”为要件，德国、奥地利以“支付不能”为要件，但近年来实务上对此已采取更为宽松的标准，即只要发生履行困难，即可认定为债权受到侵害，从而发生债权人的撤销权。[ 王家福：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第 249页。]显然我国《合同法》的规定，将债权人危害债权的行为，仅局限于放弃到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，而将债务承担、设定他物权等损害债权的其他行为排斥在外。
 此外，实践中法官自由裁量权在“明显不合理的低价”这个模糊性概念的使用上不能游刃有余的发挥。《合同法解释（二）》第十九条针对自由裁量的无所依归将此明确为：人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。明确以一定的标准，在一定范围内限制了法官混乱的自由裁量，有益于统一裁判标准，比之于前确有进步之处。然而，此规定在严密之余不免难于应对千变万化的实践问题，当地指导价和市场交易价的确定是否公平合理也是一个需要考虑的问题。
 
规范合同履行中保全措施的合理化建议
完善我国债权人代位权制度的合理化建议
明确债权人代位权诉讼中债务人的诉讼地位。
如果债务人为有独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人，是指在已经开始的诉讼中，对诉讼当事人之间的诉讼标的有独立请求权的人。有独立请求权的第三人与本诉的原被告均处于对立地位，在该第三人提起的诉讼的时候，本诉中的原、被告应均为被告。如果债务人与次债务人发生诉讼，那么此时次债务人处于被告地位，而债务人则处于原告地位，这是没问题的。在债权人与债务人发生的诉讼中，则债务人应处于被告地位，债权人应为原告。那么我们可以得出这样的结论，债权人在代位权诉讼中不可能处于被告地位，且债务人也不是一直处于原告地位，这就与前面说的本诉原、被告均为被告矛盾，所以债务人如果享有独立请求权则违背了第三人理论。[  莫柳俭：“论我国债权人代位权法律制度之完善”，广东商学院硕士学位论文，第3-4页。导师幸红教授，2010年5月30日。]
 2、调整债权人代位权的客体范围
 关于债权人代位权的客体范围存在的问题,最主要的问题就是代位权的客体只规定了到期的金钱债权，排除了债务人享有的其它权利成为代位权客体的可能性。我国代位权的客体应包括以下几种:第一、所有物的返还请求权、所有权确认请求权、排除妨害请求权、恢复原状请求权、不动产登记权和某些动产登记权、债务人对第三人的担保物权。第二、债权，基于合同产生的具有金钱给付内容的债权和实物之债；非合同债权，包括不当得利返还请求权、基于无因管理产生的偿还请求权、违约损害赔偿请求权、侵害财产损害赔偿请求权。第三、具有财产利益的形成权，包括合同解除权、选择之债的选择权、撤销权、对因重大误解或显失公平以及因欺诈而成立的撤销权和变更权。

完善我国债权人撤销权制度的合理化建议
扩大债权人撤销权的适用范围。
 应当合理保护潜在债权人的权益，对其行使撤销权的要件予以明确。在有证据证明潜在的债务人存在转移财产、抽逃资金以及其他诈害债权的行为，足以危及潜在债权人的合法利益时，潜在债权人亦可行使撤销权。但潜在债务人对此提供反证足以证明其行为不足以危及债权或者潜在债务人相应担保的除外。[  冯国亮：“债权人撤销权若干法律问题研究——以合同法第74条为视角”，华东政法大学硕士学位论文，2010年4月，指导教师陈康华副教授。

参考文献：
著作：
1、郭明瑞，房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年版，第154页。
2、王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003.年版，第21页。3、史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第583页。
4、梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2007年版，第198页。
5、王家福：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第 249页。
期刊：
1、王平，李克坚：“试论新合同法的合同保全措施”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2000年2月第1期，总第22期。
2、刘晋松：“简析合同履行中的保全措施”，载《前沿》2000年第8期。
3、柳剑晗：“试论合同保全措施”，载《安徽电子信息职业技术学院学报》，2009年第2期。
4、马丽亚：“合同履行中的保全措施之代位权”，载《法商》，2010年第5期。
5、薛荣，李江敏：“论债权人的撤销权”，载《河北法学》，2001年第5期。
6、彭志鸿：“论债权人代位权和撤销权”，载《律师世界》，2002年2月。
论文：
1、莫柳俭：“论我国债权人代位权法律制度之完善”，广东商学院硕士学位论文，第3-4页。导师幸红教授，2010年5月30日。
2、陈佳蓉：“论债权人撤销制度”，华东政法大学硕士学位论文，2010年4月，指导教师戴永盛副教授。
3、聂光海：“论保全撤销权制度及其完善”，中国政法大学硕士学位论文，2007年10月，指导教师隋彭生教授。
4、易宇：“合同法上的撤销权比较分析”，复旦大学硕士学位论文，2009年4月，指导老师孙晓屏副教授。
5、冯国亮：“债权人撤销权若干法律问题研究——以合同法第74条为视角”，华东政法大学硕士学位论文，2010年4月，指导教师陈康华副教授。]丰富债权人撤销权制度法律关系主体的内涵，并适当扩大其外延。应当对受益人的诉讼地位进行更细致的区分。当债务人放弃到期债权时，受益人与撤销之诉的判决结果具有利害关系，其应为无独立请求权的第三人；在债务人无偿让与财产、以明显不合理低价转让财产或以其他行为危及责任财产，对债权人造成损害或存在足以造成损害的危险时，债权人撤销（债务人与受益人之间的）合同的行为，应当以债务人与受益人为被告。
深化“恶意”的法定标准，加重债务人的证明责任，适度
扩大法官的自由裁量权。
 社会生活的复杂性使得合同法七十四条对“恶意”的衡量标准明显捉襟见肘力不从心。这说明，只要心存恶念，恶意的行为就可千变万化。因此，应当深化恶意的法定标准，对一切可能导致其无清偿债权资力的意思，均应认定为具有恶意。在债权人撤销权诉讼中，债权人证明债务人“恶意”的难度极大。笔者认为，在证明责任的分配上可以适当加大债务人（转让人）的证明责任。债权人一方要证明债务人存在恶意不太容易，那么债务人一方要证明自己没有恶意，否则就为存在恶意。这样既能对于债务人恶意逃避债务有一定的约束，也体现了一定程度的公平合理。