论反不正当竞争之禁止侵犯商业秘密

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商业秘密是商品经济的产物，早在只进行简单交换的奴隶时代就已产生。随着经济的不断发展、技术不断得得到研发和全球经济的发展，侵犯商业秘密的案件越来越多。在众多的侵犯商业秘密案件中，对是否构成侵犯商业秘密尤其是某些信息是否是商业秘密的举证难度相当的大，此外，跟公司有劳动关系的职员掌握的信息归属问题也是现今法律界的一个大问题。

一、商业秘密的定义
在此，先引一个案例：安徽省小小科技实业有限公司于1998年开始生产链条套筒，并于同年9月15日将“卷制链条套筒系列模具及勒圆模的上钉座、磷化程序加温箱等加工工艺”向绩溪县保密局申报商业秘密备案，其中用于冲压设备的连续模具于1999年5月31日向国家专利局申请实用新型专利。张可飞、冯成洲原系小小科技公司聘用人员。1998年6月6日，张可飞与小小科技公司签订了一份劳动保密合同。1999年11月15日，张可飞又与链条厂签订了劳动合同书。1999年2月，冯成洲到链条厂工作。1998年7月26日，链条厂从安徽飞彩黄山链条传动有限公司购置28A卷管模具一副，后于1999年2月份开始生产链条套筒。小小科技公司发现后，即找张可飞了解情况，同年2月27日，张可飞在写给小小科技公司的“请公司领导给予谅解说明”中称：“我利用对工艺技术方面工作之便，提供给链条厂一些技术资料，目前已收回我提供的全部原件，但我无法保证链条厂是否保留了复印件。”为此，小小科技公司于同年3月1日致函链条厂要求链条厂立即送回属于小小科技公司的全部技术资料及其复印件并停止生产与之相同的链条套筒，否则将通过法律来保护其自身的工业产权。同年12月10日，小小科技公司以链条厂、张可飞、冯成洲侵犯其链条套筒模具及工艺技术和客户名单等商业秘密为由，向法院提起诉讼，请求判令三被告立即停止侵害其商业秘密的行为，链条厂返还以不正当手段获取的链条套筒模具的图纸资料，销毁侵权模具；赔偿经济损失500万元，由三被告承担连带赔偿责任；三被告公开赔礼道歉并承担本案全部诉讼费用。后法院判决驳回了小小科技公司的诉讼请求，小小科技公司又向最高人民法院提起上诉，最高人民法院以小小科技公司所掌握的技术已成为公知公用技术且小小科技公司的套筒卷制模具图纸与链条厂的图纸不是同一规格套筒的生产用模具图纸维持原判。
小小科技公司向保密局申报了商业秘密备案并与张可飞签了合同，确实采取了一定的保密措施。从表面上了链条厂似乎侵犯了其商业秘密。但是法院认为其技术不是商业秘密，而是公知公用技术。那么什么是商业秘密呢？各国对此有不同的界定。其他国家虽然在立法语言表达上各不相同，但都体现出了商业秘密的如秘密性、价值性、独特性等基本属性。我国在《反不正当竞争法》中规定：商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从概念上看，商业秘密的保护包括对技术信息和经营信息的保护，但是不是所有的技术和经营信息都是商业秘密，根据我国的《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，只有符合下面3个条件的才能成为商业秘密，缺一不可：
这些信息必须是不为公众所知晓的，即不是已经公开的或普遍为公众所知晓的信息。
具有下列情形的，可以认定不构成不为公众所知悉：
该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开（视公开的充分性不同）
该信息从其他公开渠道可以获得
该信息不用支付对价可以获得
这些信息必须能够给权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势。
权利人必须为这些信息采取了适当的保密措施。
从这些规定再结合案情，小小科技公司所掌握的链条套筒产品采用筒卷制技术，在国内外已有多年研究与运用的历史，并曾多次在行业培训班及教材上作过相关技术介绍，此技术不具有秘密性、价值性、保密性三个特征，并且已经通过公开的方式为公众所知悉。所以小小科技公司所主张的权利不能得到法院的支持。
商业秘密具有保密性，即不为公众所知悉。恰恰这也是在司法实践中，最难以举证的部分之一。怎么才能认定为不为公众所知悉呢？不为公众所知悉‌，‌是指该信息是不能从公开渠道直接获取的‌即不为所有者或所有者允许知悉范围以外的其他人所知悉‌，‌不为同行业或者该信息应用领域的人所普遍知悉。从“不为公众所知悉”要件的语言表达来看，这是一个社会标准，而且是个客观事实，即以公众是否知悉及知悉程度作为评判依据，而公众是一个模糊性的法律概念。我国目前的司法实务中，对不为公众所知悉是采取举证责任倒置原则，但是对当事人而言是相当难举证。笔者认为，应当有专门的鉴定机构对公众知悉的程度进行鉴定，同时法院应发挥司法能动性，承担一定的检索任务，以弥补当事人诉讼能力的不足。

二、商业秘密的范围及泄露方式
哪些信息属于商业秘密呢？在这里我们先来看案例：刘某与王某均经营高档服装，刘某经营的红福牌服装很畅销，王某也想经销该服装，但该服装往哪里销就摸不到门路，王某很想从刘某处打听销路，但刘某看出了其意图而守口如瓶。一天，王某与刘某一块吃饭，王某谎称自己没有带手机，借用刘某的手机打一个电话，王某从刘某手机上查找到红福服装销售的具体地址是福州一家客商，并迅速将此商业信息转接到自己的手机上。王某获得此信息后，抢先一步去红福厂调回一批服装到福州转手销售，一次盈利10万元。当刘某把货送到福州时，客商以已进货为由，没有接收刘某送来的红福牌服装。刘某从客商的谈话中了解到这次抢先送货的人是王某。刘某找到王某询问这件事时，王某当众承认了自己转接了刘某的信息。刘某要求王某赔偿因此造成的损失，王某认为市场经济谁都可以经营红福牌服装，自己没有责任赔偿。由于两人协商不成，刘某将王某告上法庭。
法院在审理此案时有两种意见：一种是王某没有构成侵权，这种观点认为服装生意经营不属于商业秘密，王某的行为只是有违道德。另一种观点认为王某私自窃取刘某手机上的商业信息，这种非法行为侵犯了他人的商业秘密，已构成侵权，应承担赔偿责任。其实这个案件的争论点就是经营信息是否是商业秘密？那些属于经营信息？
正如前面概念所说，商业秘密包括经营信息和技术信息。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》还就“技术信息”、“经营信息”进行了解释：经营信息包括经营者的客户名单、经营计划、财务资料、资源渠道、标底、标书等信息，所以王某从刘某手机上所获取的信息是属于商业秘密，他的行为构成侵权。此外，技术信息包括产品配方，工艺流程、设计图纸、产品模型、计算机源程序、计算机程序文档和关键数据信息等信息。
在1998年，曾发生这么一起案件。李某曾是某车辆公司的总经理，后辞去工作，另行注册登记成立新公司，并召开了“某品牌汽车98新品展示会”，有九个厂家二十三个客户到会。次日，该公司向某品牌汽车制造有限公司销售公司订购汽车一百辆。那天到场的多数客户曾与某车辆公司都有业务往来。该车辆公司就李某获取其客户名单并使用，侵犯了其商业秘密为由，把李某及其新公司告上了法庭。
正如我们前面所讲，客户名单是属于商业秘密受到法律的保护。那么是否构成侵权呢？其实法律对商业秘密中的客户名单有规定：能够证明客户自愿选择于自己或者新单位进行交易的应认定没有采取不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
此外，就此案来说，涉及到对侵犯商业秘密行为的认定。侵犯商业秘密的行为是侵犯权利人商业秘密权的侵权行为，而侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的定式，侵害他人财产权利和人身权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。《反不正当竞争法》第10条以列举方式规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许使用以前手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”但是如何认定侵犯商业秘密的行为，根据“谁主张，谁举证”的原则，拥有商业秘密的权利人必须有充分确凿的证据证明获取商业秘密之人是用不法手段获取了商业秘密，权利人可以针对不同的侵权者收集不同的证据证明侵权行为： (1)如果转让方与受让方订立的《专有技术转让合同》或《专有技术使用许可合同》等，则要受让方在无违反合同约定的情形如超范围、超期限使用了专有技术，不按约定的期限方式归还技术资料导致泄密，后续改进成果违约进行扩大使用等。 (2)采用不正当竞争手段挖走企业中掌握商业秘密和雇员，通过雇员泄密非法获取他人的商业秘密，如一些竞争者或以厚利作诱饵，或以职位作筹码，挖走企业中掌握商业和秘密的雇员，以该雇员的泄密为已服务；或一些雇员故意或过失地利用指导、顾问、兼职等身份将属于企业所有的专有技术泄密，转让给其他单位。 (3)雇员违反劳动合同关于保守商业秘密的约定，擅自离职自行开办与原单位有竞争的企业或为竞争企业工作。 (4)符合《反不正当竞争法》第10条规定，构成侵权行为的。权利人在搜集证据证明侵权人行为客观存在的同时，也应注意保护自己的专有技术等商业秘密；收集侵权人的名称、住所、主要经营场所、法定代表人等基本情况；侵权产品的基本情况，如名称、规格、型号、主要分布地方；侵权行为造成的损害事实；侵权人的行为与损害事实具有因果关系；侵权人具有主观过错等，通过大量的证据证明侵权人用不法手段获取了权利的商业秘密并应为此承担相应的赔偿责任，以达到保护自己合法权益不受侵犯，惩戒不法经营者的目的。此案中，如果车辆公司不能收集到足够的证据证明李某实施了侵权行为，那么其主张将不会得到法院的支持。
商业秘密的泄露方式很多，就本案来说，掌握公司众多及重大经营信息秘密和技术秘密的离退职员泄露商业秘密，此外还有人才流动泄露商业秘密；兼职工作泄露商业秘密；保密观念淡薄泄露商业秘密；企业自身经验介绍，接待来访等泄露商业秘密；发表学术论文，泄露商业秘密；企业职工为私利或私愤泄露商业秘密；发生意外事故等这些都是公司泄露商业秘密的主要方式，那么公司应采取何种措施保护自己的商业秘密呢？目前我国对商业秘密的法律保护主要有两种形式：一是侵权行为法对商业秘密的保护，主要依据是《民法通则》、《反不正当竞争法》和《刑法》，侵权行为法对商业秘密的保护是指他人不法侵犯商业秘密时，权利人可以就其侵犯自己的民事权利的事实，依照《民法通则》第１１７条和第１１８条的有关民事侵权的规定，向法院提起诉讼，请求停止侵害和赔偿损失。权利人也可根据《反不正当竞争法》第１０条的有关经营者不法侵权的规定，向工商行政管理部门请求处理，也可向人民法院提起诉讼。二是合同法对商业秘密的保护，主要依据是《技术合同法》和《劳动法》，主要是技术秘密转让合同和劳动合同中规定保密条款，这种方法是公司防止商业秘密泄露的重要方法。

三、商业秘密的举证
在众多侵犯商业秘密案件中，对原、被告双方来说，举证是相当困难的。目前，我国一般采取“谁主张、谁举证”。由原告负责证明被告应承担侵权责任的要件，具体来说，原告应负责证明以下事实：原告具有商业秘密；被告实施了反不正当竞争法规定的侵害其商业秘密的行为；被告具有过错；被告的行为给原告造成了损害；被告侵害商业秘密的行为与原告的损害具有因果关系。其中最主要的方面是证明被告实施了侵害商业秘密的行为。被告否定其侵权责任时，由被告负证明责任。
我国《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密行为应承担法律责任。根据我国《民法通则》以及《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密民事责任的承担方式，主要有停止侵害、排除妨害、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。其中，司法实践中最常用的是赔偿损失和支付违约金。《反不正当竞争法》第二十二条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”此外，我国《刑法》对侵犯商业秘密行为规定了刑事责任，根据规定，侵权人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

经过上面几个案例的分析研究，我对侵犯商业秘密行为的界定、认定、范围以及商业秘密的泄露方式、如何举证、商业秘密案件的证明标准等有了一定的了解。在日益发展的现代经济生活中，出现越来越多的侵犯商业秘密的案件以及法律上的纠纷，学习、探讨相关的法律知识，是我们法学人员的重要任务之一，不管在现实还是将来都会有更大的用处。