论“亲亲相隐”制度的刑事立法研究

【内容提要】
 我国现行法律抛弃了亲亲相隐制度，这其实违反了人性与正义，与现代法治精神相悖，也不利于保护人权及维护社会的和谐与稳定，其在司法实践中的危害日益呈现。亲亲相隐制度有其普适存在的相对合理性。无论是从其理论基础还是从我国现状来看，通过立法建立科学而合理的亲亲相隐制度，是我国刑事法律制度改革的一项重要而紧迫的任务。【关键词】
 亲亲相隐  理论基础  期待可能性  刑事立法
　　亲亲相隐制度是我国古代法律中的一项重要刑法原则，它规定一定范围内的亲属可以相互隐匿犯罪，若对法律规定应该相互隐匿的亲属进行告发则告发者将被处以刑罚。新中国成立后，视亲亲相隐为封建垃圾，弃置不用。具体体现在：实体上现行《刑法》第310条规定：“明知是犯罪人的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”据此，只要行为人实施了窝藏、包庇行为，不论与被窝藏、包庇的犯罪分子有何身份关系，都一律同样定罪量刑。程序上现行《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”此条规定过于笼统和原则，没有考虑作证人的亲属身份且又没有“拒绝作证权”的相关规定。与我国立法全面“封杀”亲亲相隐形成鲜明对照的是，西方国家则普遍规定了与儒家所提出的亲亲相隐原则具有相同旨趣的亲属相隐权。鉴于此，笔者就亲亲相隐立法的理论基础及其在我国刑事立法中的具体制度设计进行论证，以求教于方家，并裨益于立法。

“亲亲相隐”制度的刑事立法研究
一、“亲亲相隐”制度的发展历史及国外立法例
 “亲亲相隐”制度是指亲属之间可以藏匿、包庇犯罪而不负刑事责任。这一制度从纵向来看贯穿于中国古代历朝各代，从横向来看近及日、韩远至德、意。可谓古今相通，唯中国当代例外。    1、中国历朝各代立法状况：“亲亲相隐”的雏形最早可以上溯西周。亲亲、尊尊是西周贯穿于周礼中的两条基本原则，也是中国宗法制度的萌芽。“亲亲”要求父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”要求上命下从，不许犯上作乱。这两条维持整个统治秩序的基本原则发展至战国时间，以孔子为代表的儒家学说继承周礼传统。在《论语·子路》中孔子曰“吾党之直异于是，父为子隐、子为父隐，直在其中矣。”孔子的这句话成为日后“亲亲相隐”制度的基石。汉代初期将儒家经典作为裁判案件的理论依据，史称“春秋决狱”。汉宣帝地节四年下诏：“自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死皆上请延尉以闻”正式确立了“亲亲相隐”的司法原则，使该原则正式入律，从而开创了长达二千余年“亲亲相隐”为代表的中国封建宗法主义法律传统所特有的一项制度。这一制度的核心是：卑幼首匿尊长者，不负刑事责任，尊长首匿卑幼者，除死刑以外不负刑事责任。到唐宋时，“亲亲相隐”进一步扩展，推及同居亦可相隐。《大明律》虽较唐律严苛，但同样规定了“同居亲属有罪互相容隐”，“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”的法律原则。事实上中国历代法律不但鼓励相隐，而且从汉代起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪对儿子处以重刑，更有甚者历代法律还规定司法官员若强迫血亲相证犯罪同样也是犯罪，乃至外族统治的清朝也无一例外地规定“子告父、若取告不实，子当处绞刑，若取告属实，子亦受杖一百，徒三年之刑”。代表资产阶级的国民党政府亦继受“亲亲相隐”这一法律原则且相隐的范围更大。1935年《中华民国刑事诉讼法》将相隐的范围扩大至五等亲以内的血亲，三等亲以内的姻亲。只是到了新中国成立之后，基于强调法的阶级性，奉行国家利益高于一切，“以事实为根据”原则绝对化，才将二千多年的这一法律制度随着“六法”彻底废除而作为沉渣、流毒被抛弃。从而主导中国二千多年的人们为亲属利益而知犯不举、掩盖犯罪、通风报信、资助逃跑、藏匿窝赃、毁灭罪证可以不受刑法处刑的“亲亲相隐”制度从我们的视野中消失。    2、国外“亲亲相隐”制度立法例：“亲亲相隐”制度并不是中国古代所独有的，历史有惊人的相似之处，在西方，古希腊的宗教和伦理就反对子告父罪，而在古罗马法中关于亲属相容隐规定则更多，甚至亲属之间相互告发要丧失继承权。源于罗马法而自成体系的大陆法系，国家坚定地移植了罗马法中亲亲相隐的精神，直至十八世纪意大利法学家，刑法学之父贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中明确反对基于出卖、背叛的证词，他认为出卖、背叛是连犯罪者都厌恶的品质，不能以罪犯都鄙夷的行为来对付犯罪。在这一论著的影响之下，1994年法国《刑事诉讼法》第52条规定：以下人员有权拒绝作证：被指控人的订婚人；被指控人的配偶、即使婚姻关系已不再存在；与被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。1988年意大利《刑事诉讼法典》第199条规定：被告人的近亲属，有收养关系、同居者、已分居的配偶没有义务作证。
二、亲亲相隐制度的理论基础分析
　 （一）亲亲相隐制度的法理学基础　　1.亲亲相隐体现了法对正义价值的追求。在西方法学传统中，自古希腊斯多葛学派以来，就认为法律是理性的正义，人类所制定的法律应符合代表理性、统治世界的永恒不变的自然法，理性是永恒的东西。我国古代的亲亲相隐正好反映了此种法对正义价值的追求，而我国现行《刑法》规定窝藏、包庇者已经触犯《刑法》，对亲属之间拒绝作证等行为要受到《刑法》处罚，这就未免有点矫枉过正，难逃株连之嫌。在我国刑事司法实践中有大量的案件是丈夫犯罪，妻子窝藏；姐妹犯罪，兄弟包庇；儿子犯罪，父母资助逃亡天涯。当犯罪者被缉拿归案时，妻子、兄弟、父母均因窝藏、包庇、伪证等罪行亦身陷囹圄。试问这样的法律能否经得起道德正义的评判？当我们面对与己多年福祸与共的妻子或丈夫的有罪之躯投入牢狱而遭受良心的煎熬时，面对老弱病残、孤儿寡母艰难度日无助的眼神时，面对父母均入狱而无力交纳学费的子女流浪街头、甚至成为犯罪的后继者等等现象时，我们是否应当反思我们的法律设定窝藏、包庇、伪证罪主体上是否具有正义性？笔者认为，基于道德正义的考量，这一亲亲相隐的权利是我们不应侵犯的。　　2．亲亲相隐制度体现了法对人权价值的追求。美国著名学者路易斯·亨金指出：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”易言之，人权即人作为人享有或应当享有的权利。2004年3月14日我国第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》，首次将“国家尊重和保障人权”写进宪法，将人权保障确定为宪法的核心价值。而“亲亲相隐”是兼有有限“沉默权”、“不得强迫自证其罪权”、“个人隐私权”、“证人豁免权”等多种人权内容为一体的法律制度。现行刑法中亲亲相隐制度的缺失使得我们的人权保障在法律体系内缺少应有的载体。因此，笔者认为，倘若“亲亲不得相隐”继续下去，那么宪法中有关国家“尊重和保障人权”的规定也必将是镜中花、水中月。国际社会对中国人权现状的攻击必将持续，文革中夫妻揭发、父子反目、人性泯灭、人伦丧尽的历史悲剧还有可能重演。　　（二）亲亲相德制度的刑法理论基础　　期待可能性理论作为大陆法系中的一种刑法理论，20世纪初由倡导规范责任论的学者提出，它是指社会主体在实施某一行为当时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性。易言之，行为人只有在存在期待可能性时，才能对其进行刑事非难，如果缺乏此种期待可能性，而成为责任之事由，就不能使该行为人负刑事责任。期待可能性理论体现了“法不强人所难”这句古老法律格言的立法精神。法律应当是“以中人的思想境界为标准”，它不可能将少数人才能达到的境界作为社会成员的普遍行为标准加以明文规定。正如伟大的经院哲学家托马斯·阿奎那所说；“实在法（人们制定的法）是为了芸芸众生而制定的，应当适应大多数普通人的接受能力，而不应从有德之士的接受能力出发。”　　“亲亲相隐”制度存在的合理性就在于它与现代刑法理论中“期待可能性”理论所反映的思想主旨是一致的。如果法律完全排斥“亲亲相隐”的刑法原则，我们能期待会有多少人去“大义灭亲”？又能期待多少人出庭作证，指证亲人有罪呢？在他们被迫出庭作证时，又怎能期待他们会吐露全部“真情”？其结果只能是导致许多人因念及亲情犯包庇罪而锒铛入狱。实际上根据期待可能性理论，亲属的容隐行为是不具有可罚性的，因为行为人仅是为了帮助亲属逃脱惩罚，不具备伤害其他任何人的主观恶性，同时他的容隐行为因与亲属的犯罪行为联系在一起而不具有再犯可能性。我们不能因为他的行为在客观上有一定的社会危害性（妨害了我国现行的司法制度），就对他进行刑法处罚，这样就难免有客观归罪的嫌疑。
三、建构我国亲亲相隐制度的设想
 要使亲亲相隐制度能够实际地发挥其作用，展示其价值，我们可以在此预设一下关于此制度的一些构思。在刑法分则条文中，可以再单独列出一条，表明近亲属犯本法第三百零七条第二款、三百一十条、三百一十二条规定之罪的，免予处罚，但犯罪嫌疑人犯危害国家安全罪或针对近亲属犯罪的除外。在刑事诉讼法中，我们也应对近亲属的作证豁免权加以规定。如此则在实体与程序上初步形成一个亲亲相隐的制度化体系，而且随着时代的进步，刑事科学的发展也可不断的完善。
 四、总结亲亲相隐制度是有着深厚的儒家伦理传统和人文关怀精神支撑，
其具有相当程度的合理性。虽则时代变迁，但它在当代中国的存在仍然有其合理性和必要性，故应对其予以重新分析和审视，以期在当代法治建设中的历史完善和创新。
注释与参考文献

　　《论语·子路》，诸子集成本，上海书店1986年版。　　《汉书·宣布纪》，北京文物出版社1978年版。　　徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，法制出版社2000年版，第96页。　　徐久生译：《瑞士联邦刑法典》，中国法制出版社1999年版，第66页。　　黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版，第102页。　　卓泽渊：《法理学》，《法律出版社》2000年版，第281页。　　（美）路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，“前言”第1页。　　欧锦雄：《期待可能性理论的继承与批判》，载《法律科学》2000年第5期，第23－24页。　　转引自郝铁川：《法治随想录》，中国法制出版社2000年版，第58页。　　瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第57页。