浅论东亚各国双边自由贸易区协议

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初探实际施工人的认定及其利益的保障

【内容摘要】：实际施工人是相对于施工人的概念，也是指违法承包到工程，并完成工程的施工人。它虽具有违法性，却在中国的建筑市场客观存在，它的利益也常被合法的主体侵犯而难以得到保障。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已确立了实际施工人的法律地位及其相应享有的权利。笔者从工作实践中谈一下对实际施工人的认识及其法律责任。并从实践中谈它的合法权益的保障及实现。
【关键词】：实际施工人  施工人  实际施工人利益的保障
 
 
 此篇论文的由来是自己在近五年的律师实践中遇到多起建筑工程承包合同，经常涉及到通过各种不当途径获得工程施工的实践施工人的法律责任及他们带资款、材料款、施工款的怎样追回。去年，最高人民法院公布了《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释在今年1月1日施行。现在笔者又在办理几起施工合同纠纷案件，结合电大要求写一篇论文，笔者便决定以此为题，谈一下自己对此题的认识。
 一、实际施工人的概念
 实际施工人这个名称在《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规均未没有。仅在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十五条、二十六条中才使用这个概念。
在解释中，实际施工人是与总承包人、分包人并列的概念。应理解为：施工方违反法律、法规的规定获得建设施工合同，并由其履行施工合同完成部分或全部建筑工程，向发包方交付部分或全部工程。“实际施工人与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、