义乌外贸发展存在的问题及解决的策略

电子商务中的商标侵权
 
 第一章    电子商务中商标侵权的现状
1.1电子商务的发展现状
 在电子商务环境下，商标依然是企业用于区别于其它企业的商品或服务的标志。由于电子商务依赖于互联网络进行，电子商务中各主题表明自己身份、产品质量和信誉的最直接、最简单的方法便是使用网络商标标识。所以网络商标在电子商务中具有非常重要的作用。电子商务中涉及最多也最直接的知识产权是商标权问题。一方面，电子商务给传统商标制度带来一系列新问题；另一方面，在电子商务中，因域名引起的其它商标权纠纷，以及其它因使用他人注册商标而引起的纠纷案也逐渐增多。在电子商务环境下，如何保护商标所有人的合法权益，已经引起人们的普遍关注。
1.2电子商务给商标保护带来的新问题
 （一）商标新形态。在电子商务中，商标的表现形态有别于传统的商标表现，需要运行一定的程序或进行一定的操作才能感到商标标识的存在，有些商标甚至是动态的。而且，随着动态网页制作技术的发展，主页越来越成为电子商务中企业的形象代表，而不少企业是通过主页以立体的、多媒体的方式推出自己的形象。此外，网上商标还可以是声音或在传统商标中加入声音。这种“视觉可感知”的商标比“文字、图形组合”商标更加符合互联网信息动态性、交互性的特点，也更适合电子商务的应用与发展。
 （二）商标保护的地域性问题。互联网无地域性，使得网上商标突破地域的限制，这一点给全球电子商务带来了便利。但就目前而言，却给传统的商标制度带来了难以解决的问题。一般来说，不同国家的不同生产者、经营者拥有相同的商标是完全可能的，一个国家的生产者、经营者使用另一个国家的尚未在本国注册的商标也可能不构成侵权。而互联网的无地域性使得一旦这些生产者或经营者在网上使用这些商标，网上就会出现多个相同的商标，自然就会产生冲突。而且由于各国商标法中的禁用条款各异，一国的合法商标在别国不一定合法，这类商标一旦在网上使用，有可能被某些国家抗议禁止使用。
 （三）商标侵权新形态。在电子商务中，商标在运行的程序中，或在网上传输的信息中，其表现形态有别于传统的商标，需要运行程序或进行一定的操作才可看到商标标识的存在，电子商标又极易被复制或删除。电子商标的无形性也使商标侵权更容易、更隐蔽，侵权形式也更多。所以，现行商标法也需要相应地作出调整。
 
第二章    电子商务中的商标侵权行为分析
 
2.1 电子商务中商标侵权行为的构成要件
 要确定商标侵权行为的法律责任,首先必须确定侵权行为的构成要件。本质上讲，电子商务中商标侵权行为和传统的商标侵权行为认定没有根本的不同，相对于传统商务而言,电子商务只是改变了一种交易形式。但是电子商务中的商标侵权行为毕竟是一种新型的商标侵权，其构成要件主要包括以下几个方面:
 （1）侵害行为。指个人或组织在电子商务活动中实施的侵害他人合法商标权的行为。这种行为既包含作为方式也包含不作为的方式，前者如擅自使用他人注册商标作为域名或恶意抢注他人享有权利的知名商标或者其它标识作为自己的商标；后者如电子公告板经营者对他人随意上传的知名商标标识的行为置之不理。
 （2）损害结果。无损害即无责任，损害结果是构成民事侵权行为的要件之一。在网络环境下的损害结果是指一定的加害行为造成商标所有人合法利益的减少或灭失，商标的知名度损害，造成商标的淡化和商标价值的降低，最终将损害商标所有人提供的商品或服务的价值。
 （3）因果关系。因果关系是指侵害人的侵害行为与受害人的损害结果之间的客观关系。在电子商务活动中，因果关系是指侵害商标权的行为直接或间接导致了损害结果的发生，只有在行为人的侵害行为与损害结果之间有内在的必然的联系时，才能要求行为人承担法律责任。
 2.2 电子商务中商标侵权行为的具体表现形式
 网络商标权指商标权人将自己对商标的所有权利运用于网上，借助网络的全球性把一国内的商标使用到全世界范围内的商标使用。这种使用在使用国当然受该国商标法保护。但在网络的全球性范围内则无可否认，传统商标权的网上生存遭遇了严峻挑战[注释：刁胜先、向阳，《论商标权的网络生存》，重庆邮电学院学报，2004年第2期。
]。
2.2.1商标的域名抢注
 所谓域名抢注，又称恶意注册和使用域名。1997年《中国互联网络域名注册暂行管理办法》出台之后，发生在我国的大规模域名抢注行为才逐渐得到遏制。但域名抢注行为仍时有发生。在国外，域名抢注行为的出现还要早上几年，其中也不乏一些极具讽刺意味的事件。如域名制度创设之初负责全球域名注册登记的机构——全球互联网络信急中心(Inter—NIC)的域名就曾一度被人抢注[注释：薛虹《网络时代的知识产权法》，北京，法律出版社，2000 年3月31日。]。 
 域名抢注既有对驰名商标所有人域名的抢注也有对普通商标所有人域名的抢注。实践中，域名抢注更多地表现为对普通商标所有人域名的抢注。注册并使用域名可能给商标权人造成损失的表现主要有：
 (1)域名持有人旨在出售域名谋取利益，向商标权人提出转让域名的要约时，其索要的出让价格非常高。致使商标权人蒙受巨大损失。
 (2)域名持有人注册有关域名后使得商标权人无法利用自己的商
 标作域名，因而使其通过网络从事的经营活动受到严重的影响。
 (3)域名持有人在相应的网站上从事与商标权人相同或相似的业务，并直接或间接地表明其与商标权人是同一人，或至少有某种内在联系。这样做的结果必然会导致有意同商标权人交易的用户选择域名持有人进行交易，从而剥夺商标权人本来应当有的交易机会。
 (4)在相应的网站或网页上传播影响商标权人形象与声誉的信息，从而贬损商标权人在市场上的竞争地位。
2.2.2网页链接中的商标侵权
 在因特网上，处于几种不同服务器上的文件可以通过超文本标记语言（HTML）链接起来。只要上网浏览者在网页上点击超链接部分。另一个网页或者网页的另一部分内容就呈现在用户的计算机屏幕上。用户之所以在上面轻轻点击就可以开启另一番天地，是因为网页上超链接部分嵌着被链接文件的网上地址(URL)。让用户的浏览器按照这些地址就可以轻松地找到被链接的网页。实践中,随意使用他人的知名商标、字号、商品名称作链接标志,以吸引浏览者的点击，这种链接行为必然会直接或间接地引发商标侵权行为。
2.2.3元标记构成的商标侵权
   所谓元标记，是源代码的一种，是指位于网页超文本语言的一种特殊代码。它不仅向浏览者提供某一页面的附加信息, 而且也帮助一些搜索引擎进行页面分析。使导出的某一页面检索信息能正确地放入合适的目录中。因此，在网页的元标记中做文章，将他人的商标文字埋置于自己的元标记中，网民在通过搜索引擎查找他人商标时就会不知不觉访问该网页。网上搜索引擎的发展是推动元标记广泛使用的重要原因。包括Yahoo, Google等著名的网上搜索引擎都有同样的关键词检索功能。即在某个用户键入某个想要查找的主题词后搜索引擎就按照网页源代码元标记中的关键词罗列查询结果。如果网页没有埋置关键词，搜索引擎的编码器就会或者扫描全部网页，或者扫描一定数量的网页文本，结果必然出错率高，且影响速度。
2.2.4 BBS上的商标侵权
 BBS是因特网上一种重要的信息交互与通讯方式，像现实生活中的布告板一样，一旦有人设立了电子布告系统，就可以向上面上传信息或从下载信息。电子布告板系统的经营者往往不经商标所有人许可，将已注册商标作为吸引用户的标志放到公告系统中，由此引发侵权纠纷。

第三章    电子商务中商标权的保护策略
 
3.1电子商务中商标侵权行为的法律责任
 （一）民事责任。《商标法》主要规定了侵权赔偿责任。《商标法》第56条规定：侵权商标专用权的赔偿问题，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，称侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
 （二）行政责任。行政责任方面主要有停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。
 （三）刑事责任。刑事责任方面，《反不正当竞争法》、《商标法》和1997年《刑法》都作了规定。主要有假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪三个罪名，对惩治侵犯商标权的犯罪提供了有力的法律武器。
 《商标法》第59条规定未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。
 3.2我国处理网络商标侵权的对策和建议
 3.2.1立法的完善
 在网络商标侵权方面，我国的立法有如下特点:第一，层次上包括法律、行政法规、司法解释和其他规则。非严格法律意义的规则和法律并存，这在一定程度上体现出网络自治的特点。第二，迄今为止，没有一部专门针对网络商标侵权的法规出台。司法实践中主要还是依据传统的法律对新型的商标侵权行为加以规制。第三，司法解释仅限于域名纠纷的解决，对链接侵权的商标侵权并未引起重视。
    由于网络服务中涉及的商标问题形式多样，现行的法律法规缺乏明确的规定予以规范，调整范围也很有限，因此，在目前情况下，结合现行相关法律法规的修订，把网络商标使用行为，分门别类地纳入法律法规的调整范围，是十分必要的。但也必须充分考虑互联网以及互联网上商标使用的有别于传统形式的特点，如互联网络的无疆性所产生的管辖权问题，网络服务商在网上商标侵权纠纷中的责任问题等等。
 域名法律方面，当务之急是统一域名立法，特别要完善域名注册管理制度。首先，域名注册管理单位，国家商标管理部门应相互配合，帮助维护商标权人和消费者的利益。其次，改域名注册的终身制为续展制。我国域名的终身制与国际上的通行作法相同。其缺陷是，会有出于各种原因的“注而不用”[注释：薛虹《知识产权与电子商务》，北京，法律出版社，2003年，461页，商标侵权
]，这不论善意还是恶意，都有碍域名与商标冲突的解决，造成一种网络资源的浪费，不利于网络发展。再次，建立域名注册管理单位的注册检索制度。现行的域名注册采取比较宽松的不审查制度，域名注册管理单位不负责把好第一道关，不向国家工商行政管理部门和商标管理部门查询用户域名是否与注册商标相冲突，这无疑给域名抢注者敞开了大门。
 3.2.2执法的加强
 立法以后执法方面也要跟上，应准确高效地运用和实施有关法律法规的规定。特别是工商行政管理机关，必须充分发挥管理职能，积极制止和查处网上商标侵权行为，加强对网上商标特别是对驰名商标的保护，将商标执法向网络延伸，拓宽对网络市场特别是电子商务市场的监管思路。
 域名管理机构除应当提供对已注册域名的在线查询以外，还应当联合工商行政管理部门，向注册申请人提供注册商标、企业名称的检索查询服务，避免和减少因域名引起的纠纷。对域名权的保护还涉及到对相关知识产权法律、企业名称登记管理办法等的修改和完善，无论对域名权的法律性质下什么样的定义，它与商标、企业名称等都有着十分密切的联系。在处理有关域名权的法律问题时，还应充分参考国际条约和惯例的规定，在立足本国国情的前提下，最大限度地与国际接轨]。
 3.2.3司法的对策
 (1)将对驰名商标的保护延伸至网络虚拟世界，在网络域名争议中要明确保护驰名商标权人的利益，赋予其对域名的“排除权”。
 (2)域名向商标的转化，在于该域名仅是通讯处或地址的标识，还是具有商标特性的区别某种商品或服务来源的标识。这也就是说，根据商标法侵权理论判断是否侵害他人注册商标权的前提，首先要看网络域名名称以及网页上使用的标识是否具备商标特性；其次再看网络使用是否存在与注册商标相同或类似的商标类别行为。在判断是否构成侵权行为时，不应简单从事，应当把握商标权保护的实质，个案斟酌而定。
 (3)建立一套简便易行解决争议的途径，避免动辄诉讼。
 (4)司法为最终的解决程序。对涉及域名注册域名权利冲突等纠纷，当事人选择依法向法院起诉的，法院应当予以受理。对经司法程序确认了某一注册域名构成侵权，该域名应当被无条件注销或转让，域名注册机构或相关行政主管部门必须协助执行。对法院依法不予执行的仲裁裁决，还可以得到司法救济[ 注释：现行的域名管理制度不承认域名的转让，但是绝对否认域名转让势必在某种情况下损害当事人的权益，有失公平。域名注册后在电子商务的环境下会形成、具有财产权利的性质，在此种情况下，承认通过司法程序确认和保护某些域名的转让，体现市场经济固有的价值规律等原则，对发展信息产业是有益的。
]。
 3.3商标权人的自我保护
 网络商标的这些问题，既给商标立法提出了新要求，也给商标权人在网上的维护行动带来了更大的困难，对企业的商标管理提出了更高的要求。而且，商标保护的地域性和电子商务环境的全球性之间的矛盾，导致传统商标法在延伸到电子商务环境下对商标进行保护时遇到了困难。尽管目前还没有专门的解决方法，但是企业在进行电子商务活动时，对商标进行合法的使用和保护的需求是非常迫切的。在现行法律环境下，企业应如何有效地进行网络商标的使用和保护呢？
 （1）企业在进行电子商务之前，先进行网上商标检索。（2）争创驰名商标，取得驰名商标的特殊保护。（3）在尽可能多的国家和地区进行商标注册。（4）将企业的产品或服务商标申请注册为域名。（5）加强网上监控，及时发现和处理商标侵权。