卫生行政执法中的自由裁量权问题

本论文在其他论文栏目，由论文格式网整理,转载请注明来源www.lwgsw.com,更多论文,请点论文格式范文查看随着卫生行政部门职能的转变和依法行政工作的不断深入，卫生行政执法工作在不断地加强，对卫生行政执法工作质量的要求也愈来愈高。在日常卫生行政执法工作中，自由裁量权得到大量的运用，但对于这一权力的认识和掌握还存在着许多不足和疑问，由此可导致具体行政行为无效的法律后果。在卫生行政执法过程中，也经常会出现有些违法案件的案情基本相同，却有着不同的甚至相差悬殊的卫生行政处罚种类和幅度，尽管每个案件的发生时间、社会环境及执法行为人的观点有所不同，但自由裁量权的滥用问题是不可否认的现象。
一、卫生行政执法自由裁量权及其实践运用
自由裁量权是一个法理上的概念，是行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的一种权力。这种权力具有法定性、自主选择性和相对性等特点。卫生行政执法自由裁量权，是指法律、法规赋予卫生行政部门在行政管理中依据立法目的和公正合理原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。
卫生行政管理的范围十分广泛，情况极为复杂，具有很强的专业性、技术性和突发性，有限的法律、法规不可能作出十分具体的规定，而只能作出一些较原则、一般性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，这就决定了卫生行政执法中自由裁量权是必不可少的。
卫生法律、法规等一系列法律规范或规范性法律文件往往也只能有抽象的原则、规则，它没有也不可能包罗现实社会活动中一切具体情况，而自由裁量权的设立，则赋予卫生行政部门一定权力，使行政机关针对客观情况，运用法律原则、规则、精神及时作出合理公正的判断，以提高卫生行政管理效率。随着卫生行政管理职能的转变，自由裁量权也不断增强，立法机关在制定法律、法规时，不可能制定非常详尽周密的法律来满足方方面面的需要，即使有相当完善的法律规范，也不可能对卫生行政管理过程中每一个环节甚至所遇到的突发情况作出详尽无遗的全面规范。所以法律原则的构建，在客观上为自由裁量权赋予了很大的灵活性，使卫生行政部门有了具体情况具体分析、灵活处理的权力。在现代卫生行政管理活动中，专业技术和突发性因素逐步增强，卫生行政机关具有立法机关所不具备的专业技术性，允许卫生行政机关在实施具体卫生行政管理时，考虑到具体社会关系的特殊性，在法律的原则范围内发挥卫生行政权力行为人的主观能动性，最大限度保证立法意图得到实现，从而使法律、法规在卫生行政管理中得到充分的体现。
在卫生行政执法实践中，自由裁量权一般有如下几个方面的运用：
1、对卫生行政行为方式的自由裁量。卫生行政部门在进行行政管理时，可在法律规定的几种方式中根据实际情况任选一种，包括作为和不作为。如《中华人民共和国食品卫生法》第35条规定：“食品卫生监督员在执行任务时，可以向食品生产经营者了解情况，索取必要的资料，进入生产经营场所检查，按照规定无偿采样”。据此，食品卫生监督员可以根据实际情况自由选择监督检查的方式。在该法第41、46、47条中均采用“可以”处以一定幅度的罚款，但并没有规定一定要处以罚款。这“可以”一词就说明法律赋予卫生行政部门对违法行为的处理可以采用给予罚款或不予罚款的自由裁量权。
2、对事实性质确定的自由裁量。在卫生行政执法中发现的疑似违法事实，首先要依据有关法律、法规确定其事实的性质，即该事实违法与否。如《中华人民共和国食品卫生法》第9条第1款第2项“含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染，可能对人体健康有害的”食品属禁止生产经营之列，但是否对人体有害就由卫生行政机关来确定。该条第1款第7项“掺假、掺杂、伪造，影响营养卫生的”食品禁止生产经营，但是否影响营养卫生则由卫生行政机关来确定。
3、对情节轻重认定的自由裁量。我国卫生法律、法规有许多“情节严重的”、“情节较轻的”这样模糊语意的概念，又没有规定认定情节轻重的法定条款。在实际工作中，违法事实的情节千差万别，且与当时的各种条件有关，一些违法事实的认定和违法情节的衡量，立法上很难提出具体的标准，这样卫生行政机关就要根据实际情况作出决定。如《中华人民共和国食品卫生法》中对何为“情节严重”并没有划定明确的界限，虽然卫生部颁布的《食品卫生行政处罚办法》第8条解释了10种情节严重的情形，并且有的规定了“定量指标”，但有的仍需要根据具体情况予以认定。在卫生行政执法实践中，执法行为人往往根据自己对违法轻重的理解来掌握尺度，但由于个人判定标准不一，在作出卫生行政处罚结果上可能会出现较大差异，特别是在经济处罚的额度上往往相差甚远。
4、对处罚种类的自由裁量。在卫生法律、法规的罚则中规定对管理相对人的违法行为进行处罚时，一般提供警告、没收违法所得、罚款、没收违法产品、停止生产经营、吊销卫生许可证等罚种。卫生行政部门在进行处罚时可根据违法事实决定采用何种类的处罚，既可单独使用也可合并使用。如《江苏省实施<中华人民共和国传染病防治法>办法》第39条规定：“凡违反本实施办法第8条第2款、第10条……第30条规定的，由县级以上卫生行政部门和其他有关主管部门，依照各自的职责范围，分别给予警告、责令限期改正、停业整顿、没收违法所得、吊销卫生许可证和营业执照，并可对责任单位处500元以上20000元以下的罚款”。这一条的众多罚种中，卫生行政部门可根据管理相对人的违法事实进行认定后选择实施。
5、对处罚幅度的自由裁量。对处罚幅度的自由裁量广泛存在于各卫生法律、法规中，它允许卫生行政机关对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。在卫生行政处罚依据的法律、法规中大量是没收违法所得，并处×倍罚款或者只规定上下限的罚款。如《中华人民共和国职业病防治法》第66条规定：“向用人单位提供可能产生职业病危害的设备、材料……，由卫生行政部门责令限期改正，给予警告，并处5万元以上20万元以下的罚款”。此条中允许罚款5～20万元，其幅度高达15万元，具体罚款数额由卫生行政部门自由裁量。再如《中华人民共和国食品卫生法》第42条中“没收违法所得，并处违法所得1～5倍的罚款；没有违法所得的处1000元以上50000元以下的罚款”。这样的条款规定给了卫生行政部门裁量的自由。
6、对处罚决定怎样执行的自由裁量。对具备执行条件的卫生行政处罚决定，法律、法规大都规定由卫生行政机关决定是否申请强制执行。例如《中华人民共和国食品卫生法》第50条第3款规定：“当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行”。这里的“可以申请”就赋予了卫生行政机关根据具体情况申请或不申请强制执行的自由裁量权。
二、卫生行政执法自由裁量权运用的常见问题
掌握一定的自由裁量权，便于对千差万别的社会卫生活动灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。在实际工作中，卫生行政执法自由裁量权应用最多的是卫生行政处罚自由裁量权，包括卫生行政处罚种类的自由裁量权和卫生行政处罚幅度的自由裁量权。按照《行政处罚法》第4条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。这就要求裁量决定的各种行政处罚必须合法、合理。但在卫生行政执法中，行政处罚由于自由裁量权有较大的主观性和伸缩性，在实际运用中尚存在诸多问题。
1、轻责重罚。执法行为人在对《行政处罚法》的理解上偏于以罚代管、以罚代教，故在卫生行政执法中多认为严处重罚有利于强化监督管理，在处罚中常常有失偏颇。如对在执法检查中发现的一般性地违反《中华人民共和国食品卫生法》第8条中部分条款的食品生产经营过程不符合卫生要求的食品生产经营单位，应以指导和责令改正为主，也可以给予警告的行政处罚，一般不给予罚款，但在现实工作中，大多数执法行为人会给予一定数额的罚款，这在多数情况下是属于轻责重罚。
2、重责轻罚。在某些情况下，执法行为人或徇于私情，或疏于调查，或屈于压力，或惑于法规，都会出现重责轻罚的错误。如在食物中毒案的调查处理中，执法行为人一般都很认真负责，但在案件处罚中很少按《中华人民共和国食品卫生法》第39条规定给予吊销卫生许可证的处罚，此类情况多有重责轻罚之嫌。又如对一些数额较大或后果严重的制售假冒伪劣健康相关产品案件，按有关法律、法规规定和相应的解释，此类案件应移送司法机关追究刑事责任，但不少卫生执法行为人则以没收、销毁、取缔而结案，这也明显属于重责轻罚。
3、随意认定。在很多卫生法律、法规中有“情节较重”、“情节严重”等提法，这在卫生行政处罚过程中就要涉及到情节的认定，而认定的过程就是一个行使自由裁量权的过程。不少情况下卫生执法行为人偏于将情节认定过重，也有少数执法行为人出于不正当的目的对严重情节视而不见。因这类情节认定的伸缩性很大，故随意的认定会使卫生行政处罚出现严重的偏差。如《中华人民共和国职业病防治法》第68条规定：“情节严重的，责令停止产生职业病危害的作业”。根据该条规定，如认定情节严重则要停产停业，否则处一定数额的罚款即可。又如《医疗机构管理条例》第46条规定：“违反本条例第23条规定，出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的，由县级以上人民政府卫生行政部门没收非法所得，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》”。停止执业，或以罚款结案，两者处罚结果相差甚远。
4、随意解释。卫生法律、法规中有些条款的规定不是十分明确，在卫生行政处罚过程中，对这些条款解释的主观随意性常导致处罚结果的巨大差异。因不同的人有不同的解释，甚至同一个人前后解释不一致，易造成矛盾，使人产生不公的感觉。如《化妆品卫生监督条例》规定：生产经营特殊用途化妆品必须取得卫生行政部门批准文号，但对同一品种的不同规格、香型、色型是否可使用一个批准文号的问题理解不一致，有的认为仅仅是单位包装量不同，香型不同或色型不同，未影响其基本性质，可以用同一个批准文号；但反对意见也有。又如《中华人民共和国食品卫生法》第26条第1款规定“食品生产经营人员每年必须进行健康检查”。对此规定中的“每年”，有的理解为每一年度内必须进行一次健康检查，有的理解为自取得健康合格证明后一年内有效。对于这些法律、法规规定不十分明确、解释空间较大的问题，应以法定解释部门的答复为准。
任何一项权利都有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用，并且自由裁量权的灵活性及违法的隐蔽性更决定了它容易被滥用。滥用自由裁量权的后果非常严重：一是破坏社会秩序的稳定性。因为卫生行政主体滥用自由裁量权，处理问题随意性大，主观意识决定一切，处罚过当或徇私枉法，是必引起群众的怀疑和不信任，产生对立情绪，破坏社会秩序的稳定性。二是破坏法律的威严，影响政府公正、公平形象。自由裁量权的滥用常常造成卫生行政执法行为人执法不严、违法不究、徇私舞弊、打击报复等腐败思想的滋生，有损于法律与政府的尊严，有损于国家与人民的根本利益。
三、卫生行政执法中自由裁量权的控制
自由裁量权的使用必须是法定的行政主体在法律的明确规定下，在法律规定的职权范围内，依据合法的程序实施。卫生行政机关的自由裁量行为必须在法定幅度内，并且是合情合理和适当的。不适当、不合理的卫生行政行为是行政不当行为，也是自由裁量权的滥用，它包括显失公允、受不相关因素的影响、不符合惯例、不符合传统或违背公众意志等行为。《行政处罚法》第4条第1款规定：“设定与实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当”。“过罚相当”是刑法中的一项原则，即指“按罪行大小定惩罚轻重”，在行政处罚中，即指根据违法行为的轻重来决定给予行政处罚的轻重，自由裁量权的使用亦必须遵循这一原则。
卫生行政执法自由裁量权的运用要实施有效的防控措施，防止把自由裁量权变成一种专断权力，以保证卫生行政执法行为不仅合法，而且合理。对自由裁量权进行有效的控制，要达到两个方面的目的：一方面是使自由裁量权能够有效运作，从而使卫生行政管理发挥能动的效能；另一方面是防止自由裁量权行使者滥用权力，从而保障公民、法人和其它组织的合法权益不受侵犯。简单地说，就是既要保证卫生行政效率，又能实现卫生行政公正。
1、立法控制。在立法方面，处理好法律条文的“弹性”和执法的“可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少模糊语言和“弹性”的空间，尤其是对涉及公民、法人合法权益的条款更应如此。如法律责任部分，违法事实情节和处罚幅度应尽量相对应，制定较具体的标准和实施细则，使之便于控制。
在现阶段我国的法律、法规偏重于对行政机关自由裁量权的授予，而相应的法律、法规对它的约束较小，也为自由裁量权的滥用留下了机会和空间；现行法律、法规中自由裁量的范围、幅度弹性过大，使执法行为人在行使权力时个人不同的判断标准和感情取向造成处罚结果的巨大差异，亦出现了许多显失公正、滥用职权的现象。要解决这一问题，就应该加强法律的监督和制约，赋予行政管理相对人更多的权利，如陈述权、申辩权、行政救济权、司法救济权、要求行政公开权、请求举行听证权等。我国现行的法律也加强了对行政处罚的监督。如《行政处罚法》第54条专门作出了明确规定：一是行政机关内部的制约，“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度”；二是上级行政机关对下级行政机关的制约，“县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查”；三是社会监督，“公民、法人或者其它组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举”；四是司法监督，即依据《行政诉讼法》提起行政诉讼；五是程序的制约，如《行政处罚法》规定了调查取证与处罚决定分开，重大处罚集体讨论决定等原则。这些监督制约机制，不仅进一步规范了行政处罚的实施；同时也是对行政主体滥用自由裁量权的监督制约。
2、司法控制。根据我国现行的《行政诉讼法》规定，行政机关要主动举证，说明作出具体行政行为的理由，以确定其行政目的符合法律、法规授予这种权力的目的。在卫生行政处罚诉讼案件中，法院主要审查行政处罚的合法性，对行政机关在法律法规范围行使自由裁量权的行为，原则上不予干涉，但《行政诉讼法》第54条规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。这说明法院对行政执法中的自由裁量权可以进行司法监督，并对卫生行政执法中的违法行为和显失公正的行为予以纠正；通过强化行政诉讼中对卫生行政机关举证责任以及司法监督的加强，促使卫生行政机关在使用自由裁量权时谨慎，使行政执法人和管理相对人都能自觉地维护法律的尊严，实现自由裁量权应用的合法、适当、公正。
3、行政控制。通过上级卫生行政机关和同级人民政府组织的行政执法检查，加强行政监督，及时纠正查处卫生行政机关滥用自由裁量权的行为。特别是在行政复议中，除严格审查行政处罚的合法性外，还要审查合理性，对适用自由裁量权不适当的，行政复议机关应当依法作出撤销、变更或令其重新作出处罚等方面的复议决定，这是对自由裁量权非常有效的监督和控制。
4、内部控制。卫生行政机关内部应设立监察部门，制定明确的规章制度，任何具体的行政行为都必须坚持按集体合议、领导审批绵程序，防止职权的滥用。
建立完善的行政工作和监督程序是扼制自由裁量权被滥用的必要手段。“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和任意裁量”。行政工作和监督程序的设定正是扼制其行使行政权时的主观随意性，防止其凭借手中滥用职权行为的发生。为了保障行政相对人的合法权益不受自由裁量权的侵犯，法律、法规规定了对行政相对人的合法权益进行事前告知，事后救济。行政相对人具有申辩权、请求举行听证权、申请行政复议权、提出行政诉讼权和请求国家赔偿权等权利，自由裁量的具体行政行为一旦侵犯了相对人权益，行政相对人可以用以上法律赋予的权利通过法定程序捍卫自己的合法权益。
5、个人控制。自由裁量权要由行政执法行为人具体行使，在实际工作中，由于执法行为人千差万别，个人素质和价值取向不同，导致对法律、法规的理解不同，也会产生行政自由裁量权被滥用。执法行为人素质、法治意识和道德水平的高低直接关系到自由裁量权的适当运用，许多滥用自由裁量权的现象是由执法行为人的综合素质低下造成，往往相同的个案执行双重标准，引起不必要的行政诉讼。因此，首先要挑选综合素质高、法治意识和业务能力强的执法行为人，同时要通过各种方法，加强卫生行政执法行为人的职业道德教育，培养并教育行政执法行为人牢固树立依法行政的执法意识，养成合法、合理行政的习惯和自觉性。必须让广大卫生行政执法行为人意识到，手中的权力来自人民，它是人民以法律的形式授予行政机关及其工作人员的，从而保证自由裁量权运用目的上的自制性和正义性。制定严格的行政执法纪律，加强业务和法律知识的培训，建立有效的管理机制，使行政自由裁量权得到合理合法的适用。
6、社会控制。卫生行政执法应公开、公平、公正，社会各界对卫生行政执法有监督的权力。要将卫生行政执法置于广大社会公众监督之下，各社会团体、群众、媒体均可对卫生行政执法工作进行监督，也包括对卫生行政执法自由裁量权的监督，通过社会监督来制约卫生行政部门对卫生行政执法自由裁量权的运用，对卫生行政执法自由裁量权也起到一定的控制作用。