浅析电子商务发展的法律瓶颈及突破策略

浅析电子商务发展的法律瓶颈及突破策略
 一、电子商务概述
 电子商务带给世界的是全新的商务模式和规则，它带给社会、经济、法律等各方面的影响，已远远超过了任何以往一项新技术的应用，并对现行法律提出了挑战，由于电子商务的交易过程涉及到商家、金融、电信、公证等诸多方面，其中任何一个环节出现问题，都有可能引发纠纷，这就需要相关的立法来规范。法律和规则的缺乏，会阻碍电子商务的秩序，进而制约电子商务的发展。在目前影响电子商务快速发展的因素中，缺乏电子商务的相关法律、法规占有比较重要的地位。积极探索和研究电子商务立法问题，加快建立中国电子商务法律体系，对推动电子商务的发展具有极其重要的意义。
 1、1电子商务的产生
 （1）电子商务是英文“Electronic Commerce”的中译文，简写为EC.简而言之，电子商务指的是通过简单、快捷、低成本的电子通信方式。买卖双方不谋面地进行各种商务活动。它将计算机技术和企业的商务活动整合起来形成了与传统商务活动完全不同的组织架构、商业模式和业务流程。（2）电子商务的产生：20世纪40年代，开始了信息技术革命的新时代，与工业革命相比发展速度更快。经过几十年的发展，1997年7月，发布《全球电子商务框架》，明确美国将主导全球电子商务，并制定了九项行动原则，并确立了五大原则之一应立足于全球发展因特网上的电子商务。
 1、2  电子商务是历史发展的必然趋势
 电子商务是以电子方式进行交易，提供服务的一种新型的商业运行机制。电子商务的飞速增长已是不争的事实，它带来的商机是巨大而深远的。正是由于电子商务所依托的Internet的全球性和开放性，电子商务的影响将在微观上和宏观上影响企业的经营行为和消费者的消费行为以及国际贸易关系和国家未来竞争力。电子商务是国际贸易发展的必然趋势，随着国际电子商务环境的规范和完善，中国电子商务企业必然走向世界，这也是进一步扩大对外经贸合作和适应经济全球化、提升中国企业国际竞争力的需要。

 二、电子商务发展中遇到的法律问题
 2、1  电子商务立法的困难因素
 与日新月异的技术发展和电子商务模式的更新相比，由于法律固有的稳定性和立法者认识能力的限制，与电子商务相关的法律显得跟不上节拍。电子商务立法有其特有的困难因素：（1）电子商务的无国界性越来越要求电子商务立法的国际一致性，这就面临着各国社会制度、政治状况、经济发展程度、现行法律法规、文化传统等千差万别的实际情况，协调成了最大难题。（2）电子信息技术突飞猛进、日新月异、更新速度快，而立法程序相对较慢。（3）目前与经济生活密切相关的主要法律，如消费者权益保护法、合同法、公司法等都建立在传统的有形商业之上，于无形的网络经济并不完全适用。（4）从世界范围来看，电子商务在体系、组织、模式、法律、管理、技术等各方面都未完全成熟，特别是技术的发展尚不足以控制网上的一切交易行为，电子商务处于不断发展变化之中，这也给立法造成了不小的困难。
 2、2  电子商务的发展需要法律的保障
 电子商务是国民经济和社会信息化的重要组成部分。近年来，随着信息技术的发展和普及，我国电子商务快速发展，应用初见成效，促进了国民经济信息化的发展。但是，与发达国家相比，我国电子商务仍处在起步阶段，还存在着应用范围不广、水平不高等问题，促进电子商务发展的政策环境急需完善。为贯彻落实党的十六大提出的信息化发展战略和十六届三中全会关于加快发展电子商务的要求，推进电子商务是贯彻科学发展观的客观要求，有利于促进我国产业结构调整，推动经济增长方式由粗放型向集约型转变，提高国民经济运行质量和效率，形成国民经济发展的新动力，实现经济社会的全面协调可持续发展。推广电子商务应用是完善我国社会主义市场经济体制的有效措施，将有力地促进商品和各种要素的流动，消除妨碍公平竞争的制约因素，降低交易成本，推动全国统一市场的形成与完善，更好地实现市场对资源的基础性配置作用。
 2、3  电子商务的法律问题
 电子商务是建立在计算机网络基础上的极具变革性的商业运营模式。随着Internet的发展，Internet已成为全世界规模最大、信息资源最丰富的计算机网络。Internet本身具有的开放性、全球性、虚拟性、自由性的特点，也成为电子商务的内在特征。电子商务的本身属性决定了它必然会冲击原有的法律体系，出现一系列新的法律问题。（1）电子交易的安全性问题：电子交易的安全性问题是阻碍电子商务发展的最大问题。实践证明，纯技术性的防范手段不能对各种恶意攻击和网络犯罪起永久性的制约作用。只有法律和技术的双管齐下，才能维护和保障电子商务的稳健发展。（2）电子合同的法律问题：数字化的电子合同是不同于传统的书面合同，这使得电子合同效力的认定及操作问题变得非常复杂。电子合同的合法性，签订确认书，电子合同生效的要求，生效时间、承诺的生效时间及合同成立地点等问题。为解决电子合同的法律问题，中央有关部门及地方如上海、广州等城市纷纷颁布了一些法律法规。企业自己也越来越重视电子合同的签订、成立、兑现等问题。（3）知识产权问题：电子商务的无形化使知识产权保护更加艰难。网络上的诸如域名、网页上各种各样的文章、图像、声音、软件及网页的商标所涉及的商业秘密等都会牵涉到专利权、商标权、版权、著作权等知识产权问题。因此，保护知识产权与发展电子商务有着密切的联系。（4）隐私问题：有调查显示，大多数人担心个人隐私外泄，而且很多人把拒绝电子商务归究于个人隐私的无法保障。在个人隐私问题上，我国政府和企业应相互配合，在法律层次上和技术层次上进行广泛合作，寻找出现尊重个人隐私，又允许个人自由，同时也允许政府和企业以恰当方式进行管理的最佳方式。（5）电子商务的管辖权问题：因电于商务具有全球性和开放性的特点，使各国政府都非常关心电子商务的管辖权。电子商务行为完全在网上完成，包括标的物及其交付在内的一系列问题有其特殊性，对其行为及其行为发生地点的确定较为困难，不便适用原有的规则。这种电子商务的出现使传统的管辖权确定规则面临着巨大的挑战。 （6）电子商务认证的法律问题：认证是一种证实某人或某事为有效或名副其实的过程，其目标仍然是着眼于“安全”。电子认证的产生与发展将引发电子商务领域的许多新的法律问题，这主要包括：一、数字证书与认证机构的法律地位以及对电子认证的法律监管应得到立法规范，否则无法保障电子认证的有序发展。二、电子认证所面临的风险将引发认证机构的责任问题，因为认证机构有可能在某些场合给证书持有人或证书信赖人造成损失。三、认证机构作为一个在电子商务领域具有重要价值的新型信用服务主体，将会面临许多现实或潜在的执业风险。四、电子认证所应实现的服务标准或技术标准应得到相应的规范与完善，以真正达到保障电子交易安全的目的与价值。

 三、突破电子商务法律瓶颈的对策
 3、1  中国对电子交易安全的法律保护
 电子商务的法律保障问题涉及到两个方面。第一，电子商务首先是一种商品交易，其安全问题应当通过民商法加以保护；第二，电子商务交易是通过计算机及其网络而实现的，其安全与否依赖于计算机及其自身的安全程度。中国目前还没有出台专门针对电子商务交易的法律法规，究其原因还是以上两个方面的法律制度不够完善，因而面对迅速发展的电子商务这种与计算机网络技术结合的新的交易方式难以出台较为完善的安全保障规范性条文。
 1、中国现行涉及交易的法律法规（1）综合性法律。主要是《民法通则》和《刑法》中有关保护交易安全的条文。（2）规范交易主体的有关法律。如《公司法》、《国有企业法》、《集体企业法》、《合伙企业法》、《私营企业法》、《外资企业法》等。（3）规范交易行为的有关法律。如《经济合同法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等。（4）监督交易行为的有关法律。如《会计法》、《票据法》、《银行法》等。
 2、涉及网络安全的行政法规
 国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》和公安部颁发的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，这是两个对电子商务具有重大影响的重要行政法规。
 3、2  国际电子商务法律问题的解决
 1996年联合国通过了《电子商业示范法》这是迄今为止世界上第一个也是最有价值的关于电子商务的法律文件。在这份法律文件中，详细规定了关于电子交易的流程，包括对数据电文的法律承认、书面形式、电子签名、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的留存、电子合同的订立和有效性、数据电文的收讫和发出时间、地点等均作了详细规定。
 《示范法》的另外一个重要贡献就是为世界各国研究电子交易立法提供了一种简洁实用的立法技术——“功能对等法”，它的含义是指对传统法律规范下的调整对象进行法律的目的和功能分析，然后将其与电子信息相比较，力图使符合比较结果的电子信息能够纳入传统法律规范调整的范围内，使之有法可循。
 自《示范法》颁布以后，世界各国关于电子商务的立法都在不同程度上参考了《示范法》的规定，对各国的电子商务立法活动产生了重大的推动作用。
 3、3  我国推广电子商务的法律对策
 ⑴从实际出发，分阶段发展，重点突破，不断完善。我国目前上网成本高、信用卡使用不普遍、运营环境不完善等原因，所以企业间电子商务，即B2B电子商务的发展更容易取得突破，达到改善经济结构的效果。相应的安全性问题，交易主体的合法化和信用问题，电子签名、电子合同的有效性问题等相关法律问题，就自然成了我国目前发展电子商务的当务之急。(2)充分利用已有的法律体系，保持现有法律体系的完整性与稳定性。现有的法律体系一般情况下都适用网络世界、并不会因其虚拟化而有所不同。对现有法律没有完全涵盖的内容，尽量通过修改法律或发布司法解释的方式来解决，比如通过修改著作权法、商标法涵盖电子商务的知识产权问题、通过修改税法来适应电子商务的要求，通过修改广告法来规范网上广告，等等。(3)在电子商务的立法过程中，要充分发挥各部门规章及地方政府立法的作用。一方面电子商务本身就是一项社会系统工程，需各行各业共同治理；另一方面，电子商务中的相关问题变化较快，所以以地方立法等局部规章相对灵活的方式尝试解决，也不失为一种较好的渠道。比如证监会最新出台的《网上证券委托暂行管理办法》、公安部出台的《计算机信息系统国际联网安全管理规定》及上海、广州出台的一些地方法规等。(4)在立法的同时，还应注意充分发挥司法、行政执法、仲裁及国际组织的作用我国在电子商务相关案例的审判中，适当加大司法运用法律的自由度是非常必要的。在行政执法方面，版权、工商、公安等部门的执法就已在处理盗版软件、VCD、CD上起到过重要的作用，在用法律手段保护电子商务发展中，这一经验也值得借鉴。由于仲裁的灵活性、专业性与国际协调性，使其在新技术引发的各类法律问题中的作用得到了国际社会的认同。(5)加强信息基础设施的建设与电子商务的基础环境建设，通过发展解决一些发展中的问题。如在网络支付系统不完善、安全可靠性不强的情况下自然会引发一些其他的方式的电子商务交易行为，对这些行为因没有系统的监管、自然会在税收管理上存在一定的难度，而这些问题的根本解决有赖于电子商务基本环境的完善。
 通过各个方面的努力，克服包括法律在内的各种瓶颈，电子商务将实实在在的、更有深度更大规模地改变人类社会、经济、管理、服务等方面，也将最终从根本上改变人类的通信、工作和娱乐的方式，从而真正实现中国的腾飞。
 参考文献
 （1）张润彤《电子商务概论》电子工业出版社 2003年第9章
 （2）无忧电子商务论坛
 （3）钟强《电子商务概论》清华大学出版社2003年7月