试论正当防卫

论文提要

 自《中华人民共和国刑法》1997年修改以来，对正当防卫作了比较详细的规定，正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”）,但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度，在司法实践中对于正当防卫的界定，如何认定哪种行为是正当防卫行为，难以把握。本文重点阐述正当防卫的构成及其意义，并通过案例加以分析。
 关键词：正当防卫 不法侵害 防卫限度 无限防卫权
 
 试论正当防卫
 
 自《中华人民共和国刑法》1997年修改以来，对正当防卫作了比较详细的规定，《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”由此可见，正当防卫是法律赋予我们每个公民的权利，也是公民道义上的义务。正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主义精神文明建设。但是，法律赋予公民的这项权利也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如果使用不当反而会危害社会，转化成犯罪。因此，对于正当防卫的成立条件及防卫行为的界定在此作以下阐述：
  正当防卫的构成要件。
 <一>、防卫必须是针对不法侵害行为。所谓“不法侵害”是指对于法律所保护的公私合法权益进行侵害，意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害公私合法权益的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为，受害人都有对侵害者进行防卫的权利。但是是否对于一切不法侵害都应当实施正当防卫呢？我认为，正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为，从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是指有紧迫感的，带有暴力性，破坏性的，能够给客体造成严重损害的那些犯罪。而对于那些社会危害性不大，程度轻微的，所谓的连治安案件都构不上，却使当事人饱受折磨又无可奈何的不法行为,因为没有法律依据而使司法机关无法介入，从而使不法分子有恃无恐，认为我又没犯法你也不能把我怎么样，在此情况下，不适用正当防卫的方法来解决，而应用调节或其他合法的途径寻求解决以达到化解矛盾的目的。总之，防卫必须是针对不法侵害行为实施。
 <二>、防卫必须是针对实际存在而又在进行的不法侵害实行，这个内容包括两层含义：
 第一，不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象，推测误认为不法侵害存在，错误的实行所谓的正当防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认错误的处理原则来处理，即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见的，则按意外事件对待，不应该追究其刑事责任。
 第二，不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。正当防卫必须适时进行，也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施尚未结束之前进行，对不法侵害行为实施以前或结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。如果在上述情况下实施防卫行为，在刑法理论上称为防卫的适时，对于防卫不适时构成犯罪的依法应承担刑事责任。
 <三>、防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害，因此，防卫人主观上必须具有某种防卫意图，即防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫免负刑事责任的重要根据。防卫如果是侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不具有正义性，所以这种防卫不属于正当防卫。
 防卫意图作为正当防卫构成的主要条件，对于正当防卫成立具有十分重要的意义。某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。
 在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：
 对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫，所谓防卫挑拨就是指故意以挑拨，寻衅等不正当的手段激怒他人，引起他人向自己袭击，然后以防卫为借口故意伤害他人的行为。由于该不法侵害是在挑衅人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。
 对于互殴、聚众斗殴、械斗行为，相互斗殴是指参与者在其主观的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续相互侵害的行为。其主观目的都是为了侵害对方，而不是保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。
  <四>、防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行所谓的正当防卫。正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益，而不法侵害的行为只能来至侵害者，因此，正当防卫只能针对不法侵害者本人实施（共同犯罪除外）才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过程中给第三者造成损害，具体可以分为以下三种情况：
防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；
防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论处；
 防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失罪论处。
 <五>、防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害，防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所运用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。根据《刑法》第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。在我国刑法中，防卫过当并不是一个独立的罪名。根据我国刑法规定，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。对于如何具体判断防卫行为是否明显超过必要的限度造成重大损害，在法律上没有具体的规定和标准，笔者认为，防卫的目的是为了制止不法侵害，保护合法权益，因此，对于防卫行为是否过当，限度如何，不能以防卫限度人的主观认识为标准，只能以客观实际为标准，对于正当防卫的限度应包括以下四个方面的内容：
 凡是能用较缓和的手段制止不法侵害时，就不允许用激烈超强度的手段来进行防卫；
 为了避免较轻的不法侵害，不允许造成严重的损害后果；
 对于没有明显立即危及人身安全、重大财产安全的不法侵害行为，不允许采用激烈的重伤、杀害等手段进行防卫；
 采取防卫措施制止不法侵害后，不允许对不法侵害人继续实施防卫行为。
 无限防卫权
 《刑法》第20条第3款作出了关于无限防卫权的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。但是同一般防卫一样，如果以防卫是否受到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两种类型：一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫，即自我防卫；一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫，即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。
 法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
 关于正当防卫制度的特殊规定，在特定情况下公民才能进行无限度防卫，如何确定刑法第20条第3款暴力犯罪的本质特征，确定其范围，是适用该条法律的前提，该条在揭示特定的暴力犯罪的范围是，并非以定义的方式加以规定，而是采用列举归纳的方式，为此必须准确理解其中所列举的“行凶”的概念。
 行凶，关于行凶的含义在上海辞书出版社1997年出版的《辞海》将行凶理解为“杀人，打人或伤害人的行为”。笔者认为，在《刑法》第20条第3款中所列举的“行凶”是指重大伤害行为，杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，属于严重侵犯公民人身权利的犯罪行为。 在这种情况下，由于防卫人的生命安全受到威胁，因此往往采取较为激烈的防卫手段，造成不法侵害人伤亡后果。对此，刑法明文规定不负刑事责任。
 当防卫是法律赋予我们每个公民的权利，也是公民道义上的义务，正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且正当防卫行为不承担刑事责任。正确认识正当防卫是正确实施正当防卫的前提，因而正确认识正当防卫十分必要。那么，一个人的行为是否属于正当防卫应怎样判定呢？这要在司法实践中对行为人实施行为时的各种条件作具体分析。
 案例一：某日深夜，男青年杨某尾随下夜班的青年女工王某至无人处，拦住王某，拔出尖刀，逼迫王某与其发生性关系。王某开始假装顺从，乘杨某思想放松，忙于解衣时，从他身上拔出尖刀，将杨某刺死。
  那么王某的行为是正当防卫还是防卫过当？当然是正当防卫。正当防卫有一个限度条件，即防卫行为不能明显超过必要的限度且造成重大损害，否则，就是防卫过当。本案王某的行为之所以属正当防卫，是因为王某的行为属于刑法规定的无过当防卫。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实施无过当这一特殊防卫，首先必须具备正当防卫的成立条件，同时还必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪，而且这些罪行还必须严重威及到了人身安全。否则，造成不法侵害人伤亡后果的，仍然属于防卫过当，依法负刑事责任。
 案例二：某市幼儿园保育员李某（女，30岁）于某日下午带领8名幼儿外出游玩。途中幼儿王某（女，3岁）失足坠入路旁粪池，李某见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。约20分钟后，路过此地的农民张某听到呼救后赶来，一看此景，非常气愤，她身为教师，却不救人。张某随手给了那老师重重一棍，然后跳入粪池救人，但为时已晚，幼儿王某已被溺死，教师李某被打成重伤。
 农民张某棒打教师的行为属正当防卫吗？答案是否定的。因为正当防卫必须具备起因条件，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫。教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中，农民张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己棒打教师的行为承担相应的刑事责任。
 除了上述的对不作为犯罪不宜进行正当防卫外，在司法实践中还有下列行为也因不符合正当防卫的起因条件，均不能或不宜进行正当防卫：（1）对合法行为不能进行正当防卫；（2）对正当防卫行为不能实行反防卫；（3）对紧急避险行为不能实行正当防卫；（4）对意外事件不能实行正当防卫；（5）对防卫过当，紧急避险过当不宜进行正当防卫；（6）对过失犯罪不能实行正当防卫。另外，行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫，不是正当防卫。
 通过对新《刑法》第20条中关于正当防卫的学习和研究，笔者认为正当防卫有着重要的现实意义，我们每一个公民都应正确认识和利用正当防卫这一法律武器，以便更有效地打击有关不法侵害行为，维护国家、集体、他人和自己的合法权益，具体表现在以下几个方面：
 <一>、正当防卫制度有利于及时制止不法侵害，保障合法权益，维护正常的社会制度。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。
 <二>、正当防卫制度鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。
 <三>、正当防卫制度要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出，舍己为人，从而可以增强人们的相互友爱精神，增强良好的社会主义道德风尚。
 <四>、对于少数犯罪分子以及有犯罪倾向不稳定分子而言，正当防卫制度又是一种有力的威慑和警告，有助于预防和减少违法犯罪活动。
 <五>、正当防卫制度要求每一位公民在行使正当防卫权利是，必须严格遵守法律的规定，不能滥用正当防卫的权利，从而有助于帮助人们自觉增强社会主义法制观念。
 

参考书目
1、《中华人民共和国刑法》  中国法制出版社  1997年修改版
2、《国家司法考试重点法条解析》  中国法制出版社  2003年第一版
3、《刑法学》  张明楷  法律出版社   1997年出版
4、《辞海》  上海辞书出版社  1997年出版
5、《法制日报》  第50期
6、《法制与新闻》  第36期