中美违宪审查制度比较研究

【摘要】依法治国，建设社会主义法治国家的必由之路是实行宪政，但宪法权威的确立不仅需要宪法本身的调整，也要求一套体现宪法精神，实现由规范层面向现实层面转化的制度，其核心内容就是违宪审查的制度建设。借鉴参考世界各国宪政建设的成功经验并认真总结本国经验教训，结合我国国情，建立具有中国特色的社会主义的违宪审查制度是我们应该追求的根本目标。
【关键词】中国宪法；美国宪法；违宪审查
如何监督和保障宪法的实施，是世界各国宪政建设实践中一个重要问题。世界上许多国家都陆续以不同的形式，建立了审查一般立法或行政法规是否符合宪法的制度，通常称为违宪审查制度，以保证宪法的最高法律效力和地位。我国现行1982年宪法历经1988年、1993年、尤其1999年的三次修宪，已基本反映了改革开放以来显著变化的经济环境、政治体制与社会生活，为建设有中国特色社会主义的伟大实践发挥着极其重要的指引作用；与之相对，我国当前的违宪审查制度，在保障和完善宪法的实施上还存在缺陷和不足。而美国是第一个制定完整的成文宪法的国家，也是第一个开创违宪审查制度的国家。美国宪法从1789年开始施行，1810年最高法院就受理了“马伯里诉麦迪逊”案，从而开创了司法机关进行违宪审查的先河。发展至今，美国最高法院负责违宪审查的制度已经深入人心，在现实生活中发挥了巨大的作用，在美国行之有效，对世界各国都具有相当大的影响。我国也有一些学者主张采取这一模式，赋予法院特别是最高法院以违宪审查权。【1】 因此有必要对中美两国的违宪审查制度进行比较研究，以探讨美国的违宪审查制度对完善我国违宪审查制度有无裨益。

一、违宪审查概念及其在宪法保障体系中的地位
众所周知，宪法制定之后，不可能自动实施，为了维护宪法的权威与尊严，保证宪法的一体遵行，必须依靠一系列行之有效的制度。宪法保障就是所有能够使宪法实施过程顺利进行、各类主体严守宪法、并使宪法规范落实的制度的总称。【2】 宪法保障制度应包含三方面基本内容：(1)关于宪法的最高法律效力和最高法律地位的规定，如我国宪法序言指出宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”；f2)关于宪法实施的自律性规定，即国家机关、社会组织和公民个人自觉遵守宪法的活动，如我国宪法序言要求“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”；(3)关于宪法实施的他律性规定，即通过外部措施来保障宪法的实现，实质上等同于宪法监督，因此，宪法监督为宪法保障的下位概念。宪法监督是督促、监控宪法实施的措施、手段和制度。从宪法监督的主体来说，除了专职机关外，还包括其他国家机关、政党、企事业单位、人民团体、群众组织以及公民；从宪法监督的对象来说，既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及公民的组织如政党、人民团体、群众组织等活动。宪法监督是一个宏大的系统工程，各个环节、各种因素都不可或缺，但是，其中具有独特、重要意义的是违宪审查制度，它是宪法监督制度建设的核心内容与检验宪法监督现代化的基本标准。作为宪法监督的下位概念，违宪审查制度是指具有违宪审查权的机构对违反宪法的行为(包括制定违宪的法律，规范性法律文件行为和其他违宪行为)进行合宪性审查，以裁定其是否违宪的法律制度，是宪法监督在法律上最有效的手段。【3】
二、中美违宪审查制度比较研究
中国和美国在确立违宪审查制的历史背景、方式及理论根据等方面都存在着很大差异，代表了两种截然不同的宪法模式。具体有以下几点不同：(一)违宪审查的主体与理论基础不同。我国第一部宪法即1954年宪法以后的历部宪法所确立的违宪审查制，均为最高代表机关审查制。现行宪法仍然保留了这一体制，但与前两部宪法相比较，具体内容有所发展：(1)确立了违宪审查的总的原则。宪法序言规定，本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本大法，具有最高的法律效力。宪法第五条规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触；一切组织都必须遵守宪法和法律；一切违反宪法和法律的行为必须予以追究；一切组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权；(2)增加了违宪审查的组织机构。现行宪法在原规定由全国人大监督宪法实施的基础上，增加规定全国人大常委会也有权监督宪法实施。(3)增加了协助全国人大及全国人大常委会监督宪法实施的机构。在现行宪法上，全国人大之下成立了若干委员会，包括专门委员会和根据需要设立的临时性调查委员会，并规定这些委员会的一项重要任务是协助全国人大及全国人大常委会行使监督宪法实施的权力。由权力机关负责违宪审查的理论基础是社会主义国家的议行合一制度。根据该理论，全国人民代表大会是人民的代表机关，是最高权力机关，它不仅行使立法权，而且还负责法律的执行，行政机关、司法机关皆由权力机关产生，并对权力机关负责，向权力机关报告工作。这种理论与以美国为代表的三权分立的西方是相对立的。因此，司法机关决无法律地位对权力机关制定的法律挑战，无权宣布权力机关制定的法律违宪，只能忠实地执行权力机关的立法。在议行合一的理论指导下，也很难在权力机关之外成立一个专门的违宪审查机关，去审查权力机关的立法是否合宪。在美国是由普通法院(主要是最高法院)行使违宪审查权，这种制度并不是宪法、法律规定的，而是在司法实践中通过一个判例确立的。在著名的“马伯里诉麦迪逊”一案中，美国联邦最高法院当时的首席大法官马歇尔在其起草并经全体大法官一致同意的判决书中，论证并宣称：违宪的法律不是法律，阐明宪法和法律的含义断然属于法院的权力。以此为论据，该判决书宣布1789年国会制定的司法法第十三条因违宪而无效。在实行判例法的美国，联邦最高法院的判例对其各级法院有约束力。这就开创了一个由法院对法律或命令进行违宪审查的先例，后来逐步形成了定制。这个制度的要点是：联邦法院得审查联邦法律或行政命令是否违宪；联邦法院或州法院得审查州宪法或州法律是否违反联邦宪法和联邦法律；州法院得审查州法律或州行政命令是否违反州宪法。马歇尔通过这个判例主张司法对违宪立法的审查权，他的判词之所以在美国相当普遍地为人们所接受，是因为他所主张的理论比较符合美国的宪政思想，符合美国的宪法理论与实践。美国的宪法和政治是建立在三权分立的基础之上的。三权分立、三权均衡、三权相互制约是美国宪政所追求的目标。早在1787年宪法制定之后正式通过生效之前，以汉密尔顿为首的联邦党人就曾反复论述三权分立的理论。他还直截了当讲到司法的违宪审查权问题。汉密尔顿指出，美国要实行三权分立的宪政，三权之间的权力分配要尽可能平衡。但实际上司法部门在三权中最弱，因此可以由它行使违宪审查权。他还意识到。由于人民作为代表的主体，其地位高于代表，人民代表不能以自己的意志取代选民的意志，因此，立法机关本身不能作为其自身权力的宪法裁决人。法官在裁决案件时，每逢立法机关通过立法表达的意志与宪法所代表的人民意志相违反，应受后者的约束。法院应被视为宪法限制立法机关越权的保障，“除此之外，并无任何其他规定更能促使法官得以保持其独立性。” 【4】马歇尔则从司法操作的角度论述了司法审查的必要性。他认为，如果有两部法律同样适用于一个案件，而这两部法律的规定是相互冲突的，法官只能择宪法而适用之。应当说，马歇尔和汉密尔顿从理论和实践上讲清了司法机关审查违宪立法的必要性和可行性，奠定了司法审查的理论基础，也基本适应美国的国情。(二)违宪审查的范围不同。我国宪法规定，全国人民代表大会监督宪法的实施。然后又规定：全国人大常委会有权解释宪法，监督宪法的实施，有权监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作，撤销国务院制定的同宪法相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法相抵触的地方性法规和决议，审查和批准自治区的自治条例和单行条例，审查由自治州、自治县上报备案的自治条例和单行条例，等等。其中所说的审查首要的内容无疑是审查其是否违反宪法。此外，根据宪法，地方各级人民代表大会有责任在本行政区域内保证宪法的遵守和执行，县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，撤销下一级人民代表大会不适当的决议，等等。这里的“不适当”，无疑也包括违宪。但在我国建国50多年来，全国人大或其常委会从没宣布任何一部法律违宪。
美国违宪审查的范围大致与我国违宪审查的范围差不多，主要审查立法机关的立法是否合宪。对于行政机关的法规和地方立法的审查首先是看其是否符合立法。当然，有时立法机构对某一事项的立法空缺，地方法规、行政法规作出规定，在这种情形下，司法机关就要审查它们是否合宪，如认定它们违宪，也可撤销之。在联邦国家，各联邦省、州、区也有宪法和法律，作为联邦司法机关，也可就它们的宪法与法律是否合宪的问题进行审查。由于宣布法律或命令违宪往往造成同总统和国会的尖锐冲突，美国联邦最高法院行使违宪审查权时比较注意自我节制，表现在三个方面：一是尽可能少地运用此权．除非有较充分的理由和证据，一般不否认有关法律条款或行政命令的合宪性。二是政治问题不予审查，而什么是政治问题，又是没有严格定义的，从过去看往往是指对内对外政策、议席分配、宣战、媾和等等。三是审查只结合具体诉讼案件进行，不主动解释宪法、审查法律或行政命令是否违宪。所以，如果没有诉讼案发生，没有直接的利害关系人诉诸法院，对于法律或行政命令是否违宪的问题，它是决不会过问。而对于州或地方立法就不一样了，这时联邦司法机关高高在上，审查起来就很少顾虑，就能从严把握。例如，在美国，联邦法院审查州立法是否违宪的案件占了全部司法审查案件的
绝大多数。1890年至1937年问，是美国司法审查违宪立法最积极主动、最活跃的时期。期间美国法院先后宣布4万多件州立法违宪，而宣布联邦法律违宪仅有50多件，每年平均约有一件。【5】从这个比例就可以看出，司法机关对立法机关的法律进行违宪审查时是很慎重的，而对各地方的立法则审查得比较严格。
(三)违宪审查的方式及结果不同。
一般而言，违宪审查方式大体可分为两大类，一是事前审，一是事后审。所谓事前审，就是在法律生效前，就对其合宪性予以审查的一类宪法审查方法。所谓事后审，是在法律业已生效的情况下，因宪法纠纷而对该法律进行审查的一类宪法审查方法。我国违宪审查制度同时采用了事前审和事后审两种方式，其中事前审表现为对有关地方性法规的备案、批准；事后审表现为全国人大常委会有权撤销国务院违反宪法的行政立法和地方人大及其常委会制定的地方性法规。在我国全国人大具有至高无上的地位，它的任何决议都有法律效力。它自己的错误也只能靠自己纠正。它们制定的一部法律如果违宪，即便每个公民都认为它违宪，也不能使之归于无效，只能由它自己审查、宣布无效。因此，即便是它自己发现某部立法不符合宪法原则，其结果并不是宣布它无效，而是自己修改它。我国违宪审查的另一内容是全国人大及其常委会审查国务院的法规、地方人民代表大会和地方政府的立法等是否合宪。如它认为不合宪，则可撤销之，使之归于无效。这种方式表现为书面审查和抽象审查，而不是通过某个具体的案件来审查。但是因为政府的法规、地方的法规每日多如牛毛，全国人大及其常委会是非常设机构，根本不可能逐一审查。可见，全国人大及其常委会既难对自身的立法进行违宪审查，也难于对其他机关的立法进行违宪审查，结果使这项任务落空。这是全国人大及其常委会难以完全担负违宪审查之责的原因。而美国违宪审查程序在两种情形下发生：第一，诉讼当事人(无论是民事诉讼当事人、刑事诉讼当事人还是行政诉讼当事人)，在自己的案件中如果认为，国会的某部立法或州的某部法律违宪，并且因此而直接侵害了自己的权利，可以向法院提出自己的理由，请求对该法进行违宪审查，这时法院可以对所争议的法律进行违宪审查。这可以说法院是被动审查，即应当事人请求而审查违宪问题。第二，诉讼当事人(无论是民事诉讼当事人、刑事诉讼当事人还是行政诉讼当事人)，并不认为适用于他们的法律违宪，但是，若法院在审案过程中认为相关法律本身违宪，法院可以主动对此法进行审查，指出它的违宪之处。尽管法院在审理案件过程中有主动作违宪审查与被动作违宪审查之分。但总的来说，它是被动审查法，即法院不主动对任何一部立法进行审查，只在有人提出诉讼案时，才可能对相关法律进行审查，因此，它也是事后审查。法院对法律作违宪审查时，仅仅审查该法与法官审理之案相关的那部分规定，宣布违宪也只是宣布这部法律的这些规定违宪，而不是以点带面，将该法全部归于无效。例如，在马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔只是宣布《1789年司法法》的第十三条违宪，而不是宣布《1789年司法法》全部违宪无效。一部法律在一个具体案件中被宣布违宪后，也就意味它今后不能再适用，该法事实上就被撤销，关于它的溯及力，在美国司法实践中．对一般的民事立法，商事立法是没有溯及力的。但是刑事立法就不同，例如，一部法律规定某种行为是犯罪，后来经法院审查．这种法律规定是违宪的，在这种情况下，美国法院是同意因违宪立法而被错判之人的请求，撤销错误判决。通过对中、美两国违宪审查制度的比较研究，可以看出我国是由国家最高权力机关(主要是全国人大常委会)监督宪法实施，即由立法机构进行违宪审查。由最高权力机关负责违宪审查固然有它的好处，即具有权威性。如它真能行之有效，则是最理想的一种违宪审查方法。但实践表明，由最高权力机关负责违宪审查几乎注定流于形式，不会有多少效果。原因是存在不少缺陷和不足：第一，最高国家权力机关本身是立法机关，再由它自己负责审查所立立法是否合宪，这就陷入一个不可自拨的矛盾——权力机关的立法是合宪的，否则它不会制定这种立法；一旦立法通过了，立法机关就不会再去怀疑它的合宪性，否则就是自己怀疑自己．自己否定自己。第二，缺乏专门的违宪审查组织。我国宪法规定由全国人大及全国人大常委会监督宪法实施。但是它们在经济建设、政治改革、民主与法制建设等方面任务繁重艰巨，实际上没有太多精力和时间来审查规范性法律文件是否违宪的问题。第三，缺乏违宪审查的程序。违宪审查是一项政治性、技术性很强的工作，必须依据一定的标准作为审查的准绳与尺度，以保证违宪审查的工作质量，要有专门的审查程序和方法。尽管我国宪法规定了宪法的制裁性以及制裁措施，但由于没有相应的具体程序和可行标准，违宪审查实际上无法有效进行。第四，宪法缺少适用性，违宪审查未建立必要的宪法诉讼机制。长期以来，我国将宪法的作用局限在为具体的立法提供法律依据，它不具有可适用性。事实上，与普通法律相同，法的适用性是宪法的生命所在，要求宪法规范具有直接的法律效力。忽视宪
法适用性，将导致大量的违宪问题得不到有效追究，公民的基本权利和自由受到国家机关或其工作人员侵犯时，得不到足够的司法救济。
与中国相比，美国违宪审查制度优点主要表现在：第一，法律与其他规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件中表现出来，由普通法院实施违宪审查，使宪法的实施置于法院的经常性监督下；第二，法院的诉讼活动具有严格的程序规则，由普通法院审查违宪，使宪法争议的解决具有了有效的司法程序保障；第三，作为以发生诉讼为前提的附带性审查，它使普通公民可以成为宪法诉讼的主体，更有利于公民宪法权利的保障；第四，它具有“宪法司法”的性质 ，【6】把宪法直接纳入司法适用范围，使宪法的适用和普通法律的适用结合起来，有利于强化宪法至上，宪法也是法律的观念。但是，任何一种违宪审查的解决方案必须与特定国家的政治、经济和文化环境相适应，才能发挥其应有的作用。美国违宪审查制度与我国的人民代表大会制度的权力运行机制不相符合，也不适合我国法律和文化的传统。它是建立在三权分立和制衡原则的基础上，实行这一模式适用的是判例法，而且法官具有造法的功能，这些均不适合我国的实际情况和需要，因此我国无法完全采用美国模式。
三、对于完善和改进我国的违宪审查制度的建议
要完善我国的违宪审查制度，一方面要从我国的实际情况出发，认真总结本国经验教训，同时适当借鉴美国违宪审查制度的具体经验，建立具有中国特色的社会主义的违宪审查制度。笔者认为应从以下几方面完善我国的违宪审查制度。
(一)在全国人大及其常委会下建立专门负责全国的违宪审查工作机关。这个机关的职责是负责调查和研究宪法实施的状况，就宪法实施中需要解决的重大问题及时地提出意见或建议；对法律、行政性法规、地方性法规进行初步的审查，确定其是否与宪法或法律相一致，并向全国人大及常委会提出正式的报告意见；监督国务院及其所属机关、最高人民法院和最高人民检察院的活动是否符合宪法等。但无权单独作出有约束力的决定，它的意见、建议或决定只能以议案的形式向全国人大及其常委会报告，只有被全国人大或其常委会采纳并作出相应的决议，有关的意见、建议或决定才具有法律约束力。这样的机关和体制比较适合我国的情况。这是因为：第一，它是全国人大及其常委会的下属机关和工作班子，它的存在并不影响最高国家权力机关的法律地位。该机关所从事的都是为了能使最高国家权力机关作出关于违宪审查的正确决断所必须的辅助性和准备性工作。第二，设立这个机构，可以从事经常性的违宪审查工作。这就从根本上消除了全国人大及其常委会自身组织上的局限，实际上使任期和会期都有限的全国人大及其常委会的违宪审查工作经常化、制度化，这就使我国的违宪审查机关具备了权威性和经常化两优相兼的特点。因此，在最高国家权力机关下设这样一个机关是有益的，它加强了最高国家权力机关的违宪审查工作。
(二)赋予地方国家权力机关在本行政区域内相应的违宪审查权。违宪审查同其他任何宪法工作一样，在我们这样人口众多、情况复杂的国家，单靠唯一的国家机关，即使是最高国家权力机关，也是很难胜任的。让地方各级国家权力机关依照宪法和法律负责本行政区域内的宪法监督的职权，把大量的一般性的违宪审查工作消化在地方，有利于最高国家权力机关集中时间和精力解决事关全局的、重大的违宪审查问题，这对于改善和加强我国的违宪审查工作也是有利的。因此，赋予地方国家权力机关在本行政区域内，享有保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行，讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项；监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；撤销本级人民政府不适当的决议和命令；撤销下一级人大的不适当的决议的权利，这样可以有效地加强我国违宪审查工作。赋予地方国家权力机关在本行政区域内相应的违宪审查权在我国已经有了较深厚的现实基础。各级地方国家权力机关按照宪法和法律规定的权限，从有关的文件，甚至新闻报道中发现违反宪法和法律的情况，及时予以纠正。例如一些地方存在不符合宪法和法律规定的招聘、任免乡长、副乡长的现象，有的就是由地方人大常委会从新闻报道中了解情况后采取相应的措施给予纠正。这表明，地方各级国家权力机关不仅有违宪审查方面的积极性、主动性，而且还具备了相应的能力。如果再从法律地位上进一步确认它们的这种职权，将更好加强它们在违宪审查方面的实际工作。
(三)在现有的国家体制内建立有限的宪法诉讼制度。这一点是借鉴美国的司法违宪审查制度，允许法院在职责范围审理一定的宪法诉讼案件。所谓宪法诉讼，是指公民的宪法权利受到非法的或不当的侵害后，能向有权机关申请消除侵害，并请求给予救济的诉讼。一般说来，宪法上的权利通常都能成为刑法、民法、行政法规范和保护的对象。因此，当有关的宪法权利受到侵害后，只要通过刑事、民事、行政诉讼予以保护就足够，不必要单独运用宪法诉讼予以保护。但是，在许多情况下，一个国家的法律制度往往不是完备到足以囊括一切宪法规范的程度，总有些宪法诉讼权利得不到部门法的具体保护，这样就在公民权利的法律保护方面留下空白，这个空白不填补，法律对公民权利的保护就是不全面的。而且，由于我国宪法相对来说比较简括，法律的制定还远远谈不上完备无缺的程度。因此，为了更好地实现对公民宪法权利的保护，建立有限的宪法诉讼制度非常有必要。但是我国的现有体制宜建立有限的宪法诉讼制度，也就是说，我国的宪法诉讼是不全面的，而是有限定条件的：一是限定在现有的国家体制内；二是在有限的范围内实行。“在现有的国家体制内”是指由我国的最高人民法院设立违宪审查庭做为受理宪法诉讼的有权机关，在我国，人民法院是国家唯一的审判机关，我国所有的法律诉讼案件都由人民法院统一审理。由于我国的宪法诉讼有其特殊性，只有在少数特殊的情况下才提起，因此，在最高人民法院设立宪法审判庭负责就行了。“在有限的范围内实行”是指要限制宪法诉讼的范围。凡是已经由部门法具体保护了的权利，一律由部门法加以保护，有关的侵权案件分别通过刑事、民事、行政诉讼予以保护。目前我国没有由部门法具体化保护的宪法权利为数不多，在现实生活中常见的这类侵权行为有如下一些：歧视妇女。宪法明文规定妇女在各方面享有同男子一样平等的权利，而在实际上却存在不同程度的歧视妇女的现象，特别是在招生、招工、劳动报酬的分配等方面表现明显。例如有的学校在招生中擅自提高女生的录取分数线，有的并不属于特殊行业的单位在招工时拒绝接收女工，甚至有的机关拒绝接受国家统一分配的女毕业生，还有的单位男女同工不同酬，等等。这些都明显地违反了宪法关于男女平等的原则和规定，也是对女公民的受教育权、劳动权的侵犯。再例如，宪法规定了公民的受教育权，但有的单位不准符合报考条件的职工报考大学或研究生，甚至业余参加学习也受到刁难。以上这些侵犯公民基本权利的行为在我国决不是个别的现象，有的已经构成值得重视的社会问题。当然在我国法律诉讼制度不健全的情况下，通过其他的一些社会调节机制，如党政机关或它们负责人出面干预，群众组织、社会团体主持公道，敦请有关机关或部门解决某些公民基本权利受损害的事件，使不少公民的合法权益得到保护。但是，这不应该是解决问题的全部。我国现在厉行社会主义宪制和法制，主要应当通过宪法和法律的机制保护公民的合法权益。从这样的一个基本前提出发，当然要重视宪法诉讼，否则，国家的宪制和法制就不健全，对人民合法权益的保护就缺少一个必要的和强有力的法律手段。
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