试论探望权的若干问题

探望权是基于父母子女关系而享有的一种身份权。按照我国新《婚姻法》的规定，是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母，享有按照约定的时间、地点、方式探望、关心未成年子女或与其短时间共同生活的权利。我国1980年婚姻法中有父母与子女的关系不因父母离婚而消除的规定，但无探望权或探视权的规定。近年来，随着我国离婚率的不断上升，家庭解体与重组频率加快，越来越多的离异子女生活于单亲家庭而缺乏必要的父爱或母爱，因探望权而产生的纠纷不断增加。如何减少父母离婚给子女造成的伤害，使其得到完整的父母之爱，促进其身心健康发展，成为立法考虑的首要问题。1为此，我国新《婚姻法》增加了第三十八条的规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事则消失后，应当恢复探望的权利。”

　　探望权的规定，有利于离婚家庭的子女享受到父母双方的关怀和爱护，有利于未成年子女的身心健康。我国新《婚姻法》中第一次规定了探望权，这是个突破，但仍存在立法中不完善的问题，司法实践中对如何实现探望权的做法也不一，笔者试通过阐述存在的一些问题，提出完善探望制度的建议。

　　一、我国对探望权的规定及其实现所存在的问题

　　（一）探望权的性质

　　从我国新《婚姻法》第三十八条的规定看，探望权是指不直接抚养子女的父或母一方探望子女的权利。从该法条来看，探望权不是一种义务，而是一种权利。既是权利，当事人可以行使，也可以放弃。如果父或母应探望子女而不探望，使子女长期享受不到父爱或母爱，则这样的探望权制度的确定尚不足以维护子女的利益。

　　探望权是以亲子血缘关系为基础的，但从探望权的立法宗旨来看，立法并不是为父或母之利益来设立探望权，而是以子女利益为最优先考虑，即探望权作为父或母之一项权利，其依附于子女最佳利益而存在。2从父母子女关系来说，探望权既是一种权利，也是一种义务。而我国新《婚姻法》对探望权的规定，未能体现立法宗旨。由此对于一些夫妻离婚时，约定一方抚养子女，另一方无权探望的协议，或一些父或母拒绝探望的行为，从立法宗旨来看，这样的约定或行为，是损害子女利益的应予否定行为，但从新《婚姻法》第三十八条的规定来看，则得不出这样的结论。因此，将探望权仅规定为父或母的权利，是以父或母之利益来设定，并没有考虑子女的权益与要求。

　　（二）探望权的主体

　　从我国新《婚姻法》第三十八条的规定看，探望权的主体，是离婚后不与未成年子女共同生活的一方（即不直接抚养子女的父或母）。即我国的《婚姻法》把未成年子女排除在探望权的主体外，未成年子女只能成为被探望的客体，这样导致在审判实践中，在确定探望权时，可以不听取未成年子女的意见；而对于父或母借口工作忙或其他原因而怠于或放弃行使探望权，或父、母约定不直接抚养子女的父或母一方不得行使探望权时，子女由于不是探望权的主体，就不能要求怠于行使探望权的父或母行使探望权来关心、探望自己，也不能要求法院确认父或母一方关于一方不行使探望权的约定无效，法院也不能强制怠于行使探望权的父或母行使探望权。此外，对于10周岁以上的子女主动要求探望父或母的愿望不能实现时，也无可实现其正当要求和愿意的司法救济渠道。这样，受伤害的是子女的情感和心灵。

　　（三）探望权实现的方式、时间

　　根据最高法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法若干问题的解释〉（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第二十四条的规定，人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼，人民法院应予受理。笔者认为，这里的离婚判决应包括调解，在当事人提起的离婚诉讼中未就探望权提出诉讼请求的，人民法院不应予以审理并做出判决，如已提出有关探望权的诉讼请求则应一并处理。对于生效的离婚判决或调解未涉及探望权的，或协议离婚时的协议中未涉及探望权的，当事人均可单独以就探望权问题提出诉讼。根据《婚姻法》第三十八条第二款的规定，行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。但在诉讼中如何确定行使探望权利的方式、时间、地点，人民法院如何判决才能便于探望权的行使，实践中审判人员对此感到难以把握，因而有不同的做法。审判实践中主要有两种情况：第一种情况是：为保证判决生效后探望子女的权利能顺利行使，判决中对行使探望权的方式、时间规定得较具体，但这样的判决产生的问题是，在确定的时间内如有子女所在学校有活动或孩子生病等情形，探望权不能或未能完全按判决予以实现，另外确定时间又违反了判决书所确定的内容，因而易产生新的矛盾。第二种情况是：为防止探望权行使的方式、时间规定得过死，可能影响生效裁判文书的执行，在判决中对行使探望权的方式、时间只作原则性规定，但这样的判决在执行中遇到的问题是：探望一方来探望孩子时，孩子可能不在家，二是探望一方事先打电话与孩子共同生活的一方商量探望的具体方式和时间，与孩子共同生活一方往往借口推托，不主动协助和配合。

　　笔者认为，不论在裁判文书中确定行使探望权的方式、时间是非常具体还是原则，都会存在不主动协助和配合行使探望权一方探望子女的情况。因此在诉讼过程中，审判人员应耐心细致地做工作，尽量促使当事人达成协议，达不成协议的，应根据具体情况，做出合理的判决。由于现实生活是不断变化的，裁判文书的主文中对探望的时间、方式不宜规定太细，如果裁判过细，因为孩子上课、生病等原因或探望权人自身的原因而使探望权人的探望权难以实现，容易产生新的矛盾。同时一旦情况发生变化而又无法按照原来的裁判文书履行时，会使纠纷再次诉诸法院或在执行中对因客观原因无法按原裁判执行时难以强制执行。而较为原则的规定，可以使父或母都较为灵活行使其探望权，在另一方不予协助时，可申请法院强制执行，法院可以根据子女的学习生活等情况，在裁判文书确定的范围内灵活掌握执行的时间。

　　（四）探望权的执行

　　尽管《婚姻法》将探望权作为一项法定的权利加以保护，但在探望权的实现方面，有的父或母以对方不付抚养费为由拒绝对方探望，或因对原配偶的仇恨而把子女带走远离对方，使另一方无法探望，或不履行协助义务让另一方探望子女，当事人要行使探望权探望子女时，则需申请法院执行。《婚姻法》第四十八条也规定了对拒不执行探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。对于探望权的执行，实践中存在的问题有：

　　1、对拒不履行协助义务的当事人的处罚力度还不够。

　　根据最高法院《婚姻法解释（一）》第三十二条规定，《婚姻法》第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。从现有的案例来看，根据现行法律可采取的强制手段有限，且效果不好。比如，实践中出现过将拒绝对方探望的人给予司法拘留的处罚后，当事人仍然拒绝对方探望孩子。4对拒不履行人民法院已生效的探望子女的调解书确定的义务的，当事人根据我国《民事诉讼法》第二百一十六条第二款的规定，可向法院申请执行。但在婚姻法及其解释中均只规定拒不执行探望子女等的判决、裁定的，人民法院依法强制执行，而未规定有拒不执行探望子女的调解书的行为如何处罚。

　　2、对不直接抚养子女的探望权人在探望子女后，未将子女送回直接抚养子女的一方当事人的，没有如何处理的规定。直接抚养子女的一方是否能申请强制执行？如可以，其申请执行的期限如何确定？对此，均有不同的认识与做法。

　　3、在决定中止探望时未能充分考虑子女的意愿。

　　《婚姻法解释（一）》第二十六条规定，未成年子女有权向人民法院提出中止行使探望权的请求，这一请求在一定程度上体现了未成年子女的利益和愿望。但笔者认为，对于已满十岁以上的未成年子女，因其可以做出与其年龄、智力相当的意思表示，也清楚其请求的法律后果，对已满十周岁的子女可以直接以其名义提出或由直接抚养未成年子女的父或母提出中止行使探望权的请求。而未满十周岁的未成年子女，难以独立而清楚地表达自己的意愿及了解中止探望权的后果，由于直接抚养子女的父或母或其他监护人也有权提出中止行使探望权的请求，如父或母探望子女，不利于子女身心健康的，未满十周岁的未成年子女的权益可以通过直接抚养的父或母或其他监护人提出中止探望权而得到保障。

　　在当事人请求中止行使探望权的，《婚姻法解释（一）》第二十五条规定，人民法院应征询双方当事人的意见，但未规定应征询已满十周岁的未成年子女的意见，这样在做出是否中止行使探望权的裁定时，就难以体现子女的意愿。

　　4、探望权的强制执行申请中遇到的问题，由于探望权的实现不是一次性就能完成的，一般都确定为一月一次或数次行使探望权。当对方不履行协助义务，不直接抚养子女的一方无法实现探望权而向人民法院申请执行时，是一次申请后，人民法院做为一个执行案件，一直强制执行下去？还是对方不履行协助义务一次时就申请一次，实现了原未实现的探望权后即结案？当事人申请执行时，往往已有几次以上无法按生效的法律文书探望未成年子女，在法院强制执行时，是否要把原未实现的探望权的时间累加起来一并执行？

　　二、对完善探望制度的思考

　　我国《婚姻法》以及《婚姻解释（一）》有关探望权的规定，为解决离婚双方探望子女的纠纷提供了法律依据和保障，对维护子女的身心健康，促进社会稳定及家庭安宁正起着积极的作用。但是作为我国第一次以法律形式确定的一项实体权利，在立法与司法实践中尚有不少值得探讨和完善之处。

　　（一）应明确父母探望子女既是一种权利，也是一种义务。

　　探望权系以亲子血缘关系为基础，但立法不应仅为父或母之利益来设立探望权，而应以子女利益为最优先考虑。而依我国《婚姻法》第三十八条规定，探望只是一种权利，在父或母不行使这一权利时，子女的利益就得不到保障，因此，应在《婚姻法》中规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利和义务”。这样可以从法律上确定，父或母不能抛弃或怠于行使探望的权利，在未直接抚养子女的父或母不履行探望义务时，直接抚养子女的父或母为了子女的利益可以要求对方探望子女或申请法院依法执行，未成年子女也可以要求父或母履行探望义务。此外还应规定未直接抚养子女的父或母，有权监督子女的抚养及教育的权利，为子女的利益管理子女财产的权利，请求告知子女情况的权利。

　　（二）应规定未成年子女为探望权的主体之一。

　　探望做为一种权利时，我们称之为探望权，依我国《婚姻法》第三十八条之规定，探望权的权利主体只能是离婚后不直接抚养子女的父或母，子女仅为这一权利的客体。这样的规定尚未充分考虑子女的利益及其正当需求，探望权不仅应为父或母之权利，还应是子女的权利，子女有权利要求探望父母。在子女应否成为探望权主体的问题上，学者存在不同看法。肯定说认为，子女要求会见未直接抚养的父或母乃基于血缘之上的固有权利，对其要求接触、交往之权利不能无故加以剥夺，子女也应享有探望权。否定说认为，父母离婚后子女通常由父母一方抚养，由于子女为未成年人，如果法律赋予其探望权，那么其向法院提出探望权时，须其法定代理人代理或同意。考虑到子女行使探望权在事实上的困难，故法律不赋予子女探望权，5否定说并不否认子女应的探望父母的权利，而是从权利实现困难的角度来主张不创设子女的探望权。但这种事实上的困难并不能否定权利的存在，并且依事实上的困难也并没有解决的办法，当父或母不同意或代理其未子女的探望权请求时，可以由法院为其指定临时监护人或委托少年儿童权利保护机构代为行使。德国和我国台湾地区都承认子女的探望权。

　　因此，笔者认为，我国的婚姻法中应规定，未成年子女有探望离婚后不对其直接抚养的父或母的权利。在未成年子女提出要求探望父或母时，直接抚养未成年子女的父或母，应为其实现探望权提供帮助。直接抚养子女的父或母不同意子女的请求不提供帮助或不同意作为法定代理人向法院提出探望权之请求时，未满十周岁的未成年子女可以申请法院指定或委托少年儿童维权机构代为行使法定代理人职责，子女也可直接向少年儿童维权机构申请其代为行使。这样的规定有利于保障未成年子女与父或母会面、交往或暂时共同生活的正当需求。

　　（三）应完善保障探望权实现措施及对违反法律文书确定的义务应采取的措施。

　　我国现有有关法律对拒不履行生效的法律文书中确定的有关探望子女的义务的保障措施有限，由于不能也不应强制执行子女的人身及探望行为，因而有时在对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取强制措施后，仍难以实现探望权。因此，可参照国外立法的一些规定，在婚姻法中明确直接抚养人的协助义务，加重其不履行协助义务的责任：

　　1、对因直接抚养人不履行协助义务而导致行使探望权的一方不能行使其权利的，每一次都要补偿探望权人一定数量的款项。

　　2、拒不履行协助义务，致使有探望权的父或母多次不能实现探望权的，可在考虑子女的学习、生活便利等基础上，将未实现探望权的时间累加起来，确定一段时间由未直接抚养子女的一方短期内与子女共同生活。

　　3、由于现代社会经济生活与人员流动性大，直接抚养子女的一方带着孩子远走他方的情况已逐渐增多，致使有权探望的一方不知孩子的下落。针对这种情况，应规定直接抚养孩子的父或母，在带孩子搬离原住所时，负有告知探望权人搬离后的住所及联系地址、方式的义务，否则视为其拒不履行有关探望子女的法律文书的义务。

　　4、应规定对探望权人探望子女后，未按法律文书所确定的时间将孩子送回直接抚养子女一方的行为的处理。如规定直接抚养子女的一方有权申请法院强制执行，并可以此为由申请中止行使探望权。并明确申请人可在探望权人未将子女送回之日起一定的期限内可申请强制执行。

　　5、应在婚姻法及其解释中补充规定：对拒不履行人民法院已生效的探望子女的调解书所确定的义务的，人民法院依法强制执行。

　　6、美国、俄罗斯联邦等国的法律中规定，在直接抚养人故意不执行法院判决时，可根据不与子女生活的父母一方的请求，作出将孩子移送或取消监护权的判决。7因此，在采取强制措施后，义务人仍不履行协助义务的，权利人可以提出变更抚养权之诉，对当事人行使探望权多次受妨害的案件，可以支持权利人变更抚养权的请求。

　　（四）在审判和执行时尊重子女的意愿。

　　人民法院在审理探望权诉讼中，在确定探望权行使的时间、方式时，应尊重有识别能力的未成年子女的意思表示，探望权的行使应体现子女的意志。为强化协助义务人的义务意识，在做出探望权的判决时，应同时判令直接抚养子女的一方对对方行使探望权有协助义务，应为对方行使探望权提供方便。在决定中止探望权时也应尊重子女的意愿。当事人提出中止行使探望权请求时的在适用婚姻法的解释中应明确，应征询双方的意见和十周岁以上的未成年子女的意见。

　　（五）要规范执行案件的受理与执行。

　　从尊重当事人的意思自治的原则出发，也为了避免使法院所立的执行案件经几年甚至十几年才能执结，在义务人不履行协助探望义务时，法院根据探望权利人的申请，可以累积执行至申请前一年以内的探望时间（按我国民事诉讼法的规定，当事人为个人的，申请执行的期限为一年），执行后该执行案件告结。若义务人再有不履行协助探望义务的行为时，权利人可再申请法院依法执行。