侵权行为问题初探

侵权行为一般条款是一个极其复杂的问题，我个人觉得可说的东西太少，因此就将在听课和与同学讨论过程中的一些问题和想法复述以下，更主要是一种问题综述。
　　一、关于一般条款
　　侵权行为法主要是为了解决行为人的正当合法权益受他人损害的赔偿问题，各国民事法律规范都规定了不少的条款来实现对受害人的赔偿，但是，不管各国立法者的脑袋有多聪明，谁都没有办法将社会生活中各种各样的侵权行为全部在法律上列举出来，因此不同的国家都根据自己国家的立法特点来解决这样一个问题，英美法系主要是通过他们灵活的判例法来实现对各种新的侵权行为类型的保护的，而大陆法系的国家则根据传统一般都是通过指定所谓的一般条款，为各种各样权益的受害人提供一个请求权的立法基础，来实现受害人的保护的。由于各国的社会环境和法律体系的差异，对一般条款有不同的理解一般条款是所有侵权行为的一般条款或者只是一般侵权行为的一般条款，不包括特殊侵权行为。由于一般条款只是为了各种各样的侵权行为提供一个客观的请求权基础，尤其是为了那些在法律分则中没有明确规定的侵权行为类型提供请求权基础，从而使得所有的权益的受害人能够通过法律得到救济。而特殊侵权行为是不同于一般侵权行为的侵权行为类型的集合，它们有自己独立的侵权行为的构成要件，是一般侵权行为的例外，只有在法律有明文规定的情况下才能存在。所以，侵权行为的一般条款应该只是一般侵权行为的一般条款，而不包括特殊侵权行为，受害人不能根据侵权行为的一般条款提起损害赔偿请求，只有在法律有明确规定的情况下才能主张法律上的救济。

侵权行为的一般条款是否要区分权利和利益，对不同的客体进行不同的保护。在这个问题上，法国民法1382和1383没有明确区分，而德国民法在区分权利和利益的基础上，将侵权行为分为三个类型。二者的区别就是保护范围不一样，法国法的保护范围比较广，但存在如何界定要保护的权益的范围的问题；德国法保护的范围则比较狭窄，存在如何扩大保护的权利的范围的问题。那么我国当前的侵权行为法的一般条款是应该如何制定呢？我们认为应该采德国法的观点。首先，应该先考察一下的社会问题整个法律体系。由于我国受德国的影响比较大，在合同法中，对缔约过失责任，合同的附属义务，后契约义务，权利不得滥用等等都做了规定，此时若是采用法国法的观点，将与合同法产生比较大的冲突，同时，针对德国法中保护权利的范围比较狭窄的问题，我们可以在立法中扩大对法律明确保护的权利的范围。其次，这也是最为重要的一个理由，权利和利益由于对人们生活有不同的重要性，应该给予不同的保护。人类社会生活需要多种生活资源，这是一个事实问题，民法规范之生活资源，则是一个法律问题，这两个问题的范围是不完全一样的，因为民法仅就人类社会生活中与人类生活关系比较密切的生活资源加以规范，法律问题的范围肯定比事实问题的范围要狭小，同时，对于民法调整范围内的各种生活资源，根据它们与人类生活的密切程度，还应给予不同的保护，对于比较重要的给予比较强的法律保护，该类资源就是权利资源，对于其他的则给予比较一般的保护，该类资源就叫做法益资源，整个人类生活资源就分为权利资源、法益资源、自由资源，对不同的资源给予不同的保护，若是对于自由资源、法益资源给予权利资源同样的保护，则会极大限制行为人的行动自由。正是在此意义上，德国法将侵权行为分为这么三个类型：第一个类型是第823条第1款：因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务；第二个类型是第823条第2款违反以保护他人为目的的法律者，负相同义务；第三个类型是826条：以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。我国台湾民法典在经过债法的修改后，第 184 条规定：因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。侵权行为的类型与德国法的类型完全相同。第一类是以保护权利为目的，对因侵犯权利所造成的损害可以基于该类型请求赔偿，而对于纯粹的财产上利益的损失不能基于该款获得赔偿。第二类和第三类是是对第一类的补充，在当事人所受到的损害不是由于侵犯权利造成的情况下，当事人可以根据第二类和第三类的请求权基础寻求保护。后面两类跟保护权利的第一类的最大的区别就是体现在构成要件上，通过构成要件的区别来体现保护程度的区别。权利保护的构成要件有：加害行为，行为须不法，许侵害他人权利，须造成损害，须有责任能力，须有故意或者过失。法益保护又作进一步的区分，故意侵犯法益的侵权行为和过失侵犯法益的侵权行为，故意侵犯法益以侵害法益造成损害、背于善良风俗、侵害的故意为要件；过失侵犯法益以违反保护他人的法律的行为、侵害他人法益造成损害、行为与法益损害的因果关系。

当然，以上主要是讨论各个国家如何在侵权行为法上来实现对各种各样新型侵权行为的保护，英美法上主要通过的是通过司法制度来解决的，而大陆法主要通过一般条款，同时，不同国家的一般条款也不一样。笔者认为，各个国家的一般条款的规定之所以不一样有两方面的原因：一是法外部层面的，即不同国家中社会对于侵权行为的功能要求是不一样的，这也就使得各国的侵权行为一般条款所调整的对象的范围也就不一样，这种不一样必然反映到一般条款的制度设计上来，也就是说由于各个国家的经济状况、法治状况、传统习惯、哲学思想等的不一样，不同国家对侵权法本身的功能的需求不一样，对侵权行为一般条款的要求也是不一样的：一是法的内部层面的，即法的技术层面。各国的侵权法都是与它的整个民法体系的其他部分相结合共同起作用的，在法国民法中，由于它的合同法的适用范围比较窄，合同法调整范围之外的很大一部分的民法关系需要侵权法来调整，来实现对当事人的救济，所以它的一般条款的适用范围比较广，对所有造成因他人的不当行为造成损害的一般都给予赔偿，而德国法的合同法的适用范围比较宽泛，侵权法的调整对象也就相应比较狭小，因此，德国侵权行为法并不对所有因他人不当行为造成的损害都给予赔偿，它严格限制一般条款的适用，认为只有当他人的不当行为侵犯他人的权利或者违背了保护他人的法律时，侵害人才必须对受害人的损失给予补偿，如果侵害人的行为没有侵犯受害人的权利或者违背保护他人的法律规定的义务，则侵害人对于由于他的行为造成的纯粹的经济利益的损失不负赔偿责任。总之，由于各国社会环境的差别和法律技术本身的不同，对侵权行为一般条款的要求也是不一样的。

　以上，我们主要强调了不同国家的侵权行为一般条款差别的可能性，但是，在此我们也不能忽视各国侵权行为一般条款的共同性。其中，最为明显的是在法国和德国侵权行为一般条款的之间，各国在寻求比较适合于本国的一般条款，这些探索有一个突出的共同点就是他们都是围绕这样一个问题展开的，即对什么样的利益应该保护，对什么样的行为应该让其承担责任，德国和法国的一般条款是对该问题回答的两个极端，而其他各国则在二者之间进行徘徊，也正是问题的共同性，所以各国侵权行为的一般条款中也就存在一些共同的构成要件，比如行为、损害和因果关系，这是任何一个国家的侵权行为条款都包含的，而它们的区别所在也就在于违法性、过错这两个评价性的要件上，对违法性和过错的不同解释和搭配决定着侵权行为赔偿责任的范围。对于各国侵权行为一般条款的共同特征，也有法外部层面和内部层面的原因，各个国家的社会状况总有一部分是相同的，而法的技术作为一种技术性的因素能为各国做利用是没有任何问题的。
　　综上，我国侵权行为一般条款的指定有两个问题要搞清楚，一为我国的社会状况对侵权行为功能有何要求，一为侵权行为一般条款指定的技术，只有在将侵权行为一般条款的内在价值体系和外在价值体系都明了的基础上，我们才能指定适合我国国情，而又能与世界各国的法律相接轨的侵权行为一般条款。
　　二、归责原则
　　“归责”在德国学者拉伦茨看来，是指“负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受的损害”。道茨奇则认为规则是指：“决定何人对于某种法律现象，在法律价值判断上应负担其责任而言”。台湾学者邱聪智认为：“在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发出之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之价值判断因素，即‘归责’意义之核心。”我国学者王利明教授认为：“归责的含义是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断。”总之，归责主要是只法律在调整过程种以什么作为当事人承担责任的依据，不同归责体现了法律的不同关注点。从理论上看，民事责任的归责原则大体上由两类：一是主观归责原则，即以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，如过错责任原则；二是客观归责原则，即以行为人意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的依据，如无过错责任或者严格责任。我国当前的侵权行为采什么样的归责原则，争议比较大，不同学者有不同的观点。笔者认为在认清在采用什么样归责原则前应先弄清楚关于归责原则的选择是一个什么样的问题，是一个法的价值性问题，还是一个纯粹的法技术性问题？
　　我们认为，归责责任原则的问题首先应该是一个法价值性问题。从人类历史的发展来看，在古代社会一般实行的是一种客观的归责原则，既是一种结果责任；近代以来，由于个人主义思潮的兴起，强调意志自由，自己责任，过错责任繁荣了；现代以来，由于大工业的发展，出现了所谓的严格责任、无过错责任。各个时期之所以选择不同的归责原则的原因在于不同时期的经济发展水平、哲学思想对侵权行为的功能需求是不一样的，古代社会希望通过侵权行为实现赔偿，近代社会虽然也是很重视赔偿功能，但受极端个人主义、意志自由主义的影响和经济发展的需要，它并希望侵权责任的范围，这样会打击当时人们发展经济的积极性，同时，极端的意志自由说使得当时的法学界将人的行为看成是当事人意志控制的，因此应对行为人的意志进行评价，而不只是对行为进行评价，因此近代社会采的是过错归责原则。进入现代社会，经济的发展带来了很多的负面作用，带来了破坏，尤其是很多经济上的弱者受到巨大的损害，经济要求法律限制人们的行为，同时，人们也越来越发现很多行为本身并不是完全受当事人控制的，即当事人没有完全的意志自由，行为经常是脱离行为人的意志而独立存在，很多事故的发生并不是行为人能够预见或者避免的，这样，法律也就开始对当事人纯粹的行为加以关注，出现严格责任、无过错责任。因此，我们认为，归责原则问题首先是一个价值问题，采用什么样的归责原则在法的体系内部是找不到答案的，而应该从外部去寻找。

当然，归责原则问题也有法的技术性问题。这主要是指不同的归责原则在法的体系上如何体现，各种归责原则如何通过各种构成要件的构成来实现。这也是下文要讨论的。
　　三、构成要件概说
　　侵权行为法主要是为了给予权益受害人侵求加害人赔偿的权利，从而使得权益得到救济，这涉及到两个基本利益：一为被害人权益的保护，一为加害人行为自由。二者处于一种紧张关系中，从受害人的角度来看，对侵害其一切权益的所有损害都赔偿最为有利，但这将严重限制加害人的行为自由，，阻碍个人的人格形成和经济活动，对社会发展也不利。因此，整个侵权行为法的历史就在于如何平衡“行为自由”和“权益保护”，侵权行为法的主要任务就在于合理界限个人得发展其自由，追求其利益的范畴。侵权行为的构成要件的功能也就在于合理的界定侵权行为责任，从而实现加害人与受害人之间利益平衡，实现归责的合理性。根据上文，我们知道各个国家的侵权行为的一般条款是不一样的，由于我国民法整个体系受德国法的影响最大，接下来我们就来看看德国民法中一般条款是怎么规定的，各个要件之间是如何展开的。（由于我国台湾民法侵权行为一般条款的规定跟德国法几乎是一样的，因此在此的是将二者结合起来论述的）

根据德国民法和我国台湾民法的规定，侵权行为有三个条款，这在上文已经说明了，在三个条款中第一个条款是最重要的，该条款是后面两个条款适用的基础，同时，该条款也是受害人请求赔偿的主要的依据，因此，学者的主要注意力也是放在该条款上，本文也是围绕该条款展开的。
　　对于侵害权利的侵权行为，德国民法典第824条第1款是这样表述的：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害赔偿负赔偿义务。”我国台湾民法典第第184条第1款前半段规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”两个法典之间的最大区别在于德国民法典对侵权行为侵害的对象做了具体的列举，而台湾民法典则只有概括性的规定，这样的区别使得台湾民法中侵权行为一般条款的第一项侵权行为比德国民法具有更大的适用范围，更能符合现代社会的需要，德国法学界也认识到该缺陷，将侵权的对象扩张及于一般人格权和营业权，这也可以看出侵权行为一般条款的一个发展趋势。
　　关于该条款的构成要件，通说认为须具备六个要件：须有加害行为、行为须不法、须侵害他人之权利、须致生损害、须有责任能力、须有故意或过失。前四项为该行为的状态及其做造成结果的问题，属客观要件；后二者乃行为上本身主观方面的问题，属主观要件。次等要件在体系结构上可归纳为构成要件、违法性、及故意或过失，是侵权行为的三层结构，构成要件指侵害他人权利的行为而言，其组成因素包括行为、侵害权利、造成损害及因果关系。包括两个步骤，一是责任成立的因果关系，即行为与权利受侵害之间的因果关系；一是责任范围的因果关系，即权利受侵害与损害之间的因果关系。构成要件一旦具备，再来判断是否有违法性，以及有无阻却违法事由的存在。在侵权行为结构上属于最上层的是故意或者过失，并涉及责任能力的问题，故意或过失是就特定构成要件加以判断，侵害行为不具备构成要件时，无进一步检讨故意或过失的必要。上述侵权行为的三个层次在逻辑结构上具有一定的关连，须先有符合构成要件事实的行为，始判断该当行为是否违法，其后在就具有违法性的行为认定其有无故意或者过失。其中的构成要件部分一般是认为事实层面的问题，而违法性和过错是法律评价层面的问题。这样的一种认定过程与传统概念法学的基本理念是相一致的，即法律规范的调整是一个三段论的实现过程，以法律规范为大前提，以法律事实为小前提，而得出法律效果的结论。其中，法律事实是引起法律关系发生变动的事实，它首先是一种生活事实，它要纳入法律的调整范围要符合一定的构成要件，即只有当一定的生活事实符合法律所规定的构成要件时，该生活事实才成为法律调整的对象，它才是法律事实，因此是将事实和法律联系起来的中介，是法律规范的摄函过程。在侵权法中，纳人侵权法调整范围的是满足构成要件的事实，如果没有满足构成要件，比如有行为、有损害，但没有因果关系，则该损害跟行为人的行为没有关系，损害不是控制在行为人行为之中的，因此，法律没有对它进行调整的必要，也就认为它不符合侵权行为的构成要件，不对它做进一步的评价。这其实跟法律行为理论中的法律行为的成立要件和生效要件的区分、刑法理论中行为的该当性与行为的违法性和可归责性有异曲同工之妙，这可以说是德国法学方法论的一个突出的特点。
　　当然，由于语言本身所具有的模糊性，在加上社会环境的不断变化，学者和法官在对侵权行为一般条款的各个构成要件的解释中存在比较大的争议，不同的学者、法官强调各个概念的不同方面，使得各个构成要件之间的界限越来越模糊，甚至是交叉。
　　第一、违法性与因果关系

对于违法性的概念有结果不法说和行为不法说两种观点。传统的违法性理论采的是结果不法说，即凡侵害他人权利者，即属违法，学说称之为因符合构成要件而引起的违法性。德国学者近年来提出行为不法说，其主要论点系认为一个行为不能仅因其导致他人权利受侵害即可构成违法，而应该在具体案件中来检讨其行为是否违反应负的注意义务。很显然如果采结果不法说，则一旦构成要件成立，违法性也就当然的成立，剩下的也就只有是否有阻却违法性的事由；而如果采行为不法说，违法性这一要件跟构成要件的判断的联系不是很深，而应该单独考虑。
　　第二、违法性与过错问题
　　随着过错概念的发展，过错的判断标准也就越来越客观化，过错主要指的是行为人在具体情况下对必须施加的注意义务的标准的偏离，即过错的判断是通过对行为人的行为进行判断实现的，而不象刑法领域追究行为人的主观恶性。而违法性的判断标准，在行为违法性的理论中，违法性也就是行为人的行为违反了法律所要求的作为一般社会成员所必须的注意义务。可见，过错和违法性都是行为人的行为对应尽的注意义务的偏离，二者具有很大的相似之处，因此有学者主张侵权行为的归责中不用考虑违法性，只要有过错就可以了。

　第三、过错与因果关系
　　按传统侵权行为法的理论，因果关系的判断是一种事实的判断过程，认为因果关系是一种行为和损害之间的客观的联系。现在的民法理论逐渐抛弃这样的看法，因为姑且不论是否有所谓真正的客观的因果关系，即使有，人类的认识能力能够真正认清这种客观的东西吗？再者，法律所调整的不是一种纯粹的事实，而是对人类生活有意义的事实，因此，各国侵权行为法理论也都将因果关系的判断视为一种具有主观性的过程。在德国民法上，通说的判断因果关系的理论是相当因果关系说。该学说将因果关系的判断分为两个阶段，第一个阶段是判断条件上的因果关系，即指行为人的行为与受害人权利受侵害之间或者权利受侵害与损失之间是否有条件关系，该条件关系一般是通过“若无，则不”来判断的，第二阶段是判断条件是否有相当性，即通过一种法律政策上的价值判断来切断条件关系中没有终点的因果链条。以上两个步骤，第一步跟过错没有任何关系，但第二步的相当性判断问题，纯属价值判断，其中过错的判断对因果关系的判断有很大的影响，可见，因果关系的判断与过错之间有很密切的联系。除了相当因果关系的判断标准之外，各国的损害赔偿理论和司法界还存在各种不同的因果关系判断理论来补充相当因果关系理论的不足，而这些因果关系的选择和适用与过错的联系就跟紧密了，受过错的影响也更大，因此，它们跟过错的判断更是没有办法完全区分开来。可见，因果关系和过错的判断是交叉的，很难完全区分的。
　　可见，侵权行为一般条款的各个构成要件的判断过程是一个相互交叉的过程。从过错对因果关系判断的影响来看，德国法学传统的方法，即将行为、因果关系和、权利受侵害和受害人遭受损失看作是事实层面的构成要件恐怕是有点问题的；从过错与违法性的联系来看，过错和违法性这两个价值判断的构成要件也是需要进一步界定的；从违法性和客观构成要件的联系来看，二者的关系应该进一步理清。
　　那么是否因为以上的各个构成要件之间的交叉，甚至重合就否定构成要件理论存在的必要性或者怀疑其中某个构成要件独立存在的必要性呢？我们认为，这样的看法是值得商榷的。侵权行为解决的是损害赔偿归责的合理性问题，什么样的归责才是合理的这不是一个法的技术问题，而是一个法的价值理念问题，这样一个问题只能通过法的外部来寻找，是一个法的社会学问题或法哲学问题。虽然过错责任在现代社会遭受到很大的挑战，但谁也没法否认它仍然有很大的生命力，现今大多数国家的侵权行为的构成要件仍然是围绕它展开的。过错归责指的是行为人对自己有过错的行为承担责任，这在所有国家都是一样的，不一样的是构成要件的数量与组合方式的不一样，即是一种法的技术上的差别。各个国家的构成要件不管是三个、四个、或六个、七个，以及彼此之间的搭配如何，都是为了实现归责的合理性。由于归责的过程本身就是一个综合的过程，是各个因素的综合考虑，各个要件之间存在联系是正常的，因为各个构成要件的划分本身就是人为的一种划分，各个国家根据本国的需要将归责的合理性这样一个圆饼根据本国的需要划分为不同的分数，有的是三分，有的四分，有的六分等，同时给划分过的每一部分根据需要起上不同的名字并进行不同的排列组合。这样一种划分的意义主要有两个：一是通过划分将归责中的客观因素独立出来，减少归责作为一个整体进行判断的任意性，实现归责的可预见性，同时将归责中的主观性独立出来，通过这一部分来实现立法者的价值追求；二是通过一种程序实现对法官判断过程的约束，减少归责的主观任意性，增加稳定性。正因为构成要件的划分有如此重要的意义，我们最为主要的任务应该不是只是寻求各个构成要件的交叉性来否认它的存在，而是通过发现不同构成要件之间的联系来更好的实现它们的区分，从而更好的实现对合理归责的划分，也就是说，我们认为我们的任务更重要的是在于弄清楚各个构成要件的概念和功能，界定各个构成要件的范围，从而实现合理的归责。

首先，我们现在讨论一下过错与因果关系的问题。德国传统的法学方法论，将侵权行为的归责过程看作是认定事实构成要件和通过违法性及过错实现价值判断的两个阶段。正如上文所述，过错对因果关系的判断有很大的影响，这也就很必然会影响到侵权行为认定第一阶段的事实性质，因此我们要做的就是如何将因果关系判断中的主观价值判断的东西排除出去，从而使得因果关系的判断真正的成为事实性东西。对此，我们先对作为通说的相当因果关系理论进行探讨。相当因果关系理论将因果关系的判断分为条件性和相关性的判断两个部分，对于条件性的判断一般都是采“若无，则不”来判断，因此，过错对它的影响比较小。过错对因果关系的判断主要的是表现在它对因果关系中相关性的判断过程中，也就是说，因果关系中的主观价值判断因素主要是体现在相关性的判断上。为了排除这种主观性，我们认为可以将相关性的判断从侵权行为判断的第一个阶段，即事实构成要件中分离出来，而把它并入侵权行为判断的第二个阶段，即价值判断的过程中，也就是说，我们将因果关系判断的两个阶段分离开来，分别并入侵权行为归责的两个阶段中。这样，整个侵权行为的归责过程就是这样的：第一阶段为事实层面的构成要件，包括行为、权利受侵害、损失以及因果关系的条件性；第二阶段为价值判断的阶段，包括因果关系中的相关性、违法性和过错。当然，在这里，因果关系的相关性判断、违法性判断和过错判断三种价值判断的异同，它们之间是否有可以合并的可能需要我们进一步的研究。同时，正如上文所说的，相当因果关系的判断标准有局限性，很多国家都发展不少的因果关系的判断标准来对它进行补充，甚至取代它，不同的因果关系判断标准的选择和适用也是受包括过错在内的很多主观因素的影响的，那么此时应该怎么样来消除这些主观因素呢？通过对各种因果关系理论的对比，我们认为从理论上寻求一种很好的分类方法来实现对因果关系判断的可预见性的选择是比较难的，更好的方法或许是从实践中出发，对大量的案例进行一种类型化的研究，从而通过类型化实现因果关系判断标准选择一定程度上的可预见性，也就是通过实证的调查，抽象出不同案件本身的特征，实现类型化。在实现案件类型化以及接下来的判断因果关系的标准已经确定的基础上，我们才有可能来判断这样一种因果关系中的主观因素有多大，也才有可能寻求排除的方法。
　　在讨论过错对因果关系的影响的过程中，有同学提出绕过传统德国法的两步走，即先事实认定再价值判断的过程，而先判断行为人是否有过错，从而根据过错的不同再来实现因果关系判断标准选择的类型化。这样的一种观点是有一定的道理的，但是，有这样一个问题，即在事实认定之前就对行为人的行为或者主观进行一种判断是否有可能？这是值得进一步讨论的。
　　其次我们来讨论一下事实构成要件的判断与违法性判断的关系。在违法性采结果不法说的情况下，在行为人的行为符合事实构成要件时，即可认为其具有违法性，在违法性层次上所要检讨的是有无阻却违法事由的存在。鉴于这样的情况，德国学者越来越多主张采用行为不法说来实现这两个要件的分离。在这样，应该讨论的一个前置问题就是，违法性这一要件固有的意义是什么。我们说违法性这一要件之所以在德国侵权法中是必不可少的要件原因在于通过违法性的判断来实现对侵权责任的限制，在德国法中，只有侵害他人权利的行为或者违背法律的行为才必须承担责任，在此基础来设计它的一般条款，分为三种类型，第一类是侵害权利的，而第二类、第三类是对第一类的补充，要求行为要么违法保护他人法律，要么故意背俗。问题在于行为人的行为侵害他人权利后，是否行为本身还需具备违法性？传统民法在上文所述的一般条款分类的基础上认为，侵权和违法是违法性在两个类型的侵权行为一般条款的体现，因此既然已经侵权，就已经违法，无须在对行为进行判断。而现在德国大多数学者则立足于违法性这一要件独立的必要性，认为任何第一类型和第二类型的侵权行为都应具备违法性这一要件，这一要件是侵权本身不可替代的，因此，他们认为行为人的行为即使侵权了，但若行为本身没有违法，则也不应该承担责任。我们认为，结果不法说更能体现德国侵权行为一般条款的基本精神，更能体现立法原意，同时，由于行为不法说进一步限制了侵权责人第一类型的适用，结果不法说也就更有利于保护受害人。那么采结果不法说，是否就否认了违法性要件的必要性？我们认为，因为违法性体现的是一种评价，它的正面的评价虽然没有了，但通过阻却违法事由还是能起到应有的评价作用，实现立法者的意志，因此它还是有独立存在的价值的。
　　最后，我们再来讨论一下过错和违法性这两个价值评价要件的关系。对于这个问题，有同学已经很好的解决了这一问题。他们将注意义务分为三个层次：注意标准、即应当注意的问题，注意可能、即能否注意的问题，没有注意、即注意的违反三个层次，应当注意的问题是违法性的问题，将其单独提出来就是违法性要件，违法性中的注意义务的违反包括应当注意，但没有注意，包括了上面提到的两个，剩下的能够注意的要素，则由归责意义上的过错来体现。以上的解决办法是建立在过错客观化的基础上的，那么主观性的过错是否已经不重要了？如果有存在必要，应该如何来实现？正如上文所述，我们认为过错是采主观说还是采客观说是一种法的价值性问题，不是法的技术性问题，只能在法的外部来寻找，在法的体系内部是找不到答案的。有同学认为主观性的过错仍然由一定的生命力，法律应该对它进行评价。我们认为法律对主观过错也进行评价在技术上是没有问题的，可以通过在上文的违法性和客观过错判断完毕后，再增加一个步骤，即主观恶性判断的步骤，从而实现对主观过错的评价。