关于婚姻效力的几点思考

无效婚姻是2001年4月28日全国人大常委会对1980年的《婚姻法》进行修订，新增设的一项制度。规定了宣告婚姻无效的机关为人民法院和婚姻登记机关，旨在规范结婚行为，预防和减少违法婚姻，保护善意当事人及子女利益。

　　司法实践中，法院对婚姻效力的审查，存在着两类情况：一类是当事人起诉离婚；另一类是当事人对特定的婚姻请求法院宣告无效或者请求撤销。限于篇幅，本文仅根据婚姻登记性质的变化，对于1980年的婚姻法施行前成立的婚姻，从司法活动如何实现立法宗旨，即在全社会实现公平和正义的司法理念的角度探讨；对于此后成立的婚姻，则仅从程序角度探讨。笔者认为：一、当事人申请宣告婚姻无效，法院审查不符合婚姻要件的，应如何处理不能一概而论。凡1980年婚姻法施行前登记或者未经登记的婚姻，法院均可以依法宣告，但应充分考虑社会效果，持慎重态度；凡1981年1月1日后登记，结婚登记未撤销的，法院不能宣告该婚姻无效或者撤销该婚姻。二、在离婚案中，法院主动审查婚姻效力，宣告其婚姻无效的做法不妥。其理由如下。

　　一、婚姻登记行为性质的演变：由行政确认到行政许可。

　　结婚登记，是登记机关就特定当事人之间的具体事项依照婚姻法作出的行为。登记或者不登记是一种单方行为，当事人意志参与不进来。只不过其决定登记时与当事人意志是重合的，只有在不登记时才能充分显露其单方意志性。行政机关或者法院依法宣告婚姻无效同样是单方行为，当事人意志同样参与不进来，不可商量，不可调解。如有关婚姻效力的判决一审作出即生效，不可上诉。

　　登记可以包含确认或者许可和确认与许可两项内容。确认是对其已有的特定事实和关系的确认，具有前溯性，但是并不因此改变已经存在的事实或产生新的权利许可则是准许其获得过去没有的权利，是权利的赋予，具有后及性。

　　随着我国社会主义法治建设的不断推进，1980年的婚姻法颁布，结婚登记行为的性质已经由行政确认变为行政许可。

　　1980年的婚姻法规定登记“确立夫妻关系”，确立，其一是夫妻关系产生，这意味着登记产生夫妻身份事实及夫妻关系；其二具有婚姻产生的时间意义。当事人通过登记取得的是“夫妻”这个法定身份。毫无疑问，申请结婚登记的当事人之间事实上存在着一个结婚契约，其与1981年1月1日之前当事人之间的婚姻契约已经有了本质的不同-其实际履行并不是结婚，不能成立婚姻，即不能取得夫妻身份（此前的结婚契约的实际履行即能成为法律上的“结婚”，成立婚姻）。从此，公民虽然可以自主选择与谁结婚，达成结婚的合意（契约），或者同居共同生活，却不能因此获得夫妻身份。国家通过法律将赋予公民夫妻身份（通过登记这种形式）的权力授予专门机关-婚姻登记机关。登记一个行为使婚姻依法成立（事实问题）即同时有效（法律问题），并从成立时生效。

　　1980年婚姻法规定结婚采取形式婚主义的法律婚原则。即进入婚姻城堡的门只有一个，登记即准许，不予登记则是否定。申请结婚者是否符合结婚条件，应由登记机关在登记之前全面审查，结婚条件在登记之前客观存在，包括客观条件及双方主观上具有结婚的合意这个条件。但这些主客观条件的总合并不能产生“夫妻关系”。即使存在当事人以夫妻名义同居并符合结婚条件，只要不符合“结婚登记”这个惟一的程序要件，就不是婚姻。如果因种种原因仅只办理了结婚登记，没有同居生活，也即没有共同的物质生活、精神生活、性生活，双方的婚姻是否成立呢？答案是肯定的。登记与婚姻客观存在充分必要条件的关系，所以，结婚条件和婚姻成立要件是两回事儿-婚姻成立的要件只存在于具体的已经成立的每一桩婚姻中。能够产生夫妻身份及法律地位的法律事实就是结婚登记：这是婚姻成立的惟一要件。婚姻从此成了与形形色色的男女同居相区别的法律现象。这说明，所谓结婚即办理结婚登记。夫妻身份及其权利义务在结婚之前是不存在的，而是因结婚登记确立（产生）的，所以，结婚登记本质上是行政许可行为。

　　根据我国当时社会人们法制观念淡薄，对经过政府办理结婚登记才能成立婚姻的的规定一时难以完全遵守的实际情况，最高人民法院1989年11月21日提出“关于审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的纠纷的若干意见”。这就出出了存在于特定历史时期（1981年1月1日之后至1994年2月1日之前）的“事实婚姻”现象。事实婚姻在法律性质上既非无效婚姻，也非可撤销婚姻，而是不存在的婚姻。是指没有配偶的男女，未办理结婚登记即以夫妻名义同居，群众也认为是夫妻关系的“婚姻关系”，但该意见始终把未办结婚作为区分非法同居与事实婚姻的前提。在肯定其违法的前提下，从严掌握事实婚姻的认定（视同婚姻关系对待），而不是一律按非法同居关系处理。体现法律对公民一般性违法，并未因此危害社会、危及他人利益时，发生的身份事实的宽容和人文关怀。没有规定其可以适用于经过结婚登记的婚姻案件（但最高法院法发[1994]6号规定，自《婚姻登记管理条例》颁布之日起，凡未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，一律按非法同居关系处理）。

　　二、凡1980年婚姻法颁布施行前登记成立或者未经登记的婚姻，法院在离婚案件或者在当事人申请宣告婚姻无效的案件中，均可以依法宣告婚姻无效，但应持慎重态度。

　　我们审理离婚或者当事人请求宣告婚姻无效的案件，如果该婚姻成立于1980年婚姻法颁布施行前，无论其是因登记成立的婚姻，还是因同居事实而成立的婚姻，法院可以对其是否符合结婚条件（习惯上我们称之为实质要件）和是否登记（习惯上我们称之为形式要件或程序要件）进行审查。即使是经过结婚登记，该登记未撤销，法院可以依法宣告该婚姻无效。将结婚证只作为其婚姻效力的证据之一，综合全案情况对其婚姻效力作出判定。但依民法原理，当事人只能对自己的过错行为承担责任，“无过错无责任”。法院认为一桩婚姻无效，对于经过登记成立的婚姻，除了查明结婚不符合结婚条件外，通常不应通过司法证明认定该无效婚姻的成立是由当事人的过错行为造成的（同时须将登记机关的责任排除），这样才能判令当事人承担责任。未经登记而结婚的就更不用说了。有权宣告不等于必须宣告。笔者认为，对于经过登记的婚姻，其只请求离婚，法院就根据其请求审理，即使存在无效婚姻的情形也不宜审理婚姻效力，确须解除夫妻身份的，以判决离婚的方式同样可以达到目的。当事人请求宣告婚姻无效的，一般也不宜予以宣告，以体现在民事诉讼中对登记的行政行为予以适当避让。

　　即使是未经登记成立的婚姻，存在有违婚姻法的情形，法院也不宜在离婚案中或一方申请时宣告其婚姻无效。如果说此举旨在给当事人一个否定性评价，加强对婚姻登记严肃性认识的教育。因为对于公民并未损害国家利益、他人利益的轻微违法行为国家一向是给予宽容的（如“事实婚姻”），当事人生活几十年了，宣告其“不具有夫妻的权利义务”（给以否定评价）已无实际意义。结婚形成的家庭是一个基本的经济单位（社会的细胞）。其必然与社会各方面发生经济联系，一旦宣告婚姻无效，既存的关系格局被打破，也不有利于社会的稳定。不宣告其婚姻无效，并不影响案件的解决，如属应解除夫妻关系的，准予离婚就是了。即使对于应按解除同居关系处理的案件，人民法院不能强行干预过多。强行判决解除同居关系，并不能真正改变当事人双方的意思表示和生活状况，反而会使法院的判决如一纸空文，失去司法权威法院审理婚姻案件，首要的应以实现公平和正义、保护弱者权利、维护社会稳定大局为价值取向和出发点。充分考虑社会综合效益。

三、从1981年1月1日起登记（结婚）的，结婚许可是行政机关专有权力，法院不能在结婚登记未撤销时宣告婚姻无效或者撤销婚姻。

　　从理论上说，婚姻登记是可能出差错的。就法理而言，不符合结婚条件的婚姻是当然是无效的。但就法律实务而言，即使登记机关通过合法形式许可了一个不符合结婚条件的无效婚姻（赋予了男女公民夫妻身份），司法机关不宜主动审查。当发生有关婚姻效力的争议时，仍需有关部门依法认定。按1950年婚姻法，婚姻登记机关享有通过拒绝登记的方式确认婚姻无效（违法）的权力。1980年的婚姻法颁布之后，立法对婚姻成立要件的规定变化了。通过不予登记来确认已经成立的婚姻违法的行政权力已不复存在-不予登记其婚姻就不能成立，何谈有效无效？国务院1980年10月23日批准施行的《婚姻登记办法》第五条规定其对“申请结婚者”有违反婚姻法的行为：……应当予以批评教育……，但没有规定其有处理已经登记的婚姻中违法无效婚姻的权力。国务院1986年3月15日批准发布的《婚姻登记办法》第九条首次赋予登记机关处理经过登记成立的婚姻中的无效婚姻的权力：“……骗取《结婚证》的，应该宣布该项婚姻无效”。经国务院批准1994年2月1日发布的《婚姻登记管理条例》第六条规定，“依法处理违法的婚姻行为”是其法定职责，第二十五条规定：“……骗取婚姻登记的，应当撤销婚姻登记，对其宣布婚姻关系无效并收回结婚证”。该条例并赋予了登记机关依法享有确保登记正确的完整的权力；其第五章规定了对当事人、有关单位或者组织、登记管理人员不当行为的处理措施。

　　行政法规从1986年3月15日首次赋予登记机关处理经过登记的无效婚姻的权力，虽然在1994年2月1日才明确规定其宣告婚姻无效“应当撤销婚姻登记”，但其宣告婚姻无效、撤销婚姻的权力，在2001年4月28日修订的婚姻法中成为法律上的规定。既然是国家专门机关的行政行为使特定的公民之间产生夫妻身份和夫妻关系-婚姻，行政行为存在合法与违法的情况，违法的行政行为当然是无效的，但其必须依照法定程序去撤销，未经撤销程序，登记行为显然应是合法有效的。结婚的公民理所当然具有夫妻权利义务。所以，法院审理1981年1月1日以后结婚（登记）的婚姻案件（离婚、宣告婚姻无效或者撤销婚姻案件），登记未撤销的，不能迳行宣告婚姻无效或者撤销婚姻。

　　1980年的婚姻法施行后，有关司法解释历来确认婚姻登记行为的效力。法院受理离婚诉讼，存在一个对审理依据进行形式审查的过程 .由于审查的内容不是对已经确立夫妻身份及权利义务的法律文书的效力进行否定，所以审查应只限于其能否举出结婚证据，有结婚证即可。法院审理其婚姻关系是解除还是继续保持的争议，婚姻法规定的裁判标准是夫妻感情是否确已破破裂，需要围绕夫妻感情这个核心查明相关事实-需要附随处理的财产、子女抚育等。婚姻包括结婚行为和结婚形成的夫妻关系两方面的内容，法院审理只涉及平等主体之间的事实（夫妻感情），据以决定其婚姻（夫妻关系）是否解除，不涉及结婚行为本身的效力问题。而且，如果双方意愿一致解除，将不受夫妻感情确已破裂的事实是否存在的限制。因为婚姻这种人身关系的确立和解除贯穿着“婚姻自由”原则，是完整的婚姻自由原则的两个方面。其确立、解除都必须以特定程序和形式表现出来。法律干预公民的行为，往往是对其行为是否合法进行干预、规范。如契约，内容必须合法才能得到法律的保护。有一个前提是，该契约首先是成立的。惟独对于婚姻不一样。从1980年婚姻法颁布施行起，“在中华人民共和国，婚姻不被认为是民事契约”而是一种法定身份（夫妻）。法释［2001］30号第五条仍然严格坚持登记“确立夫妻关系”《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办的，按解除同居关系处理。从登记时起，夫妻之间事实上存在着一个婚姻契约，但其只是依附于婚姻而存在并随婚姻的消灭而消灭（按婚姻法，婚约或者婚姻契约都是事实层面的东西，均无确立夫妻身份的法律意义）。从此，婚姻是合法有效还是违法无效，均以登记是否合法有效决定。法院审理婚姻效力是指其在法律上的效力，至于该婚姻在事实上的效力即夫妻权利享受和义务履行（如同居等），或者当事人在登记之后并无共同的物质生活、精神生活、性生活等则与婚姻的效力无关。婚姻在事实上的效力是靠夫妻感情维持的，其只是夫妻感情的种种表现，审查婚姻在法律上的效力与夫妻感情这个事实是无关的。如一方不能强迫另一方同居，夫妻身份只是一种从事某些行为的资格，但双方仍享有人身自由权，包括性自由权。这种对人身自由权的保护，贯穿在结婚以及因此形成的夫妻关系、夫妻共同生活的整个婚姻过程中。法律对公民人身自由权的保护，不因婚内婚外有差异。

　　我们在司法实践中一方面也坚持1981年1月1日以后以是否登记作为衡量其婚姻是否成立的惟一标准，以通过司法手段维护婚姻登记的法律严肃性，另一方面却忽视婚姻登记未经法定程序依法撤销而具有法律效力的法律严肃性。在结婚登记未撤销时法院可以对婚姻效力进行审理，现行婚姻法规定的登记和补办登记的意义就要大打折扣了，因为尽管登记了，或者当事人接受法院的通知后去补办了登记。其是否符合结婚条件还是由法院审查的结果决定，并且，“有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。‘”-登记这个行政行为的结果未经行政程序，也未经法定的行政诉讼程序，就可能被撤销了。从法理上说，从社会效应来看，只会适得其反，损害法治。

　　四、在结婚登记未撤销情况下，法院迳行宣告1981年1月1日后登记的婚姻无效或者撤销婚姻，不仅理论上是不通的，在实践中也是无益的。

　　结婚登记错误既可能由双方当事人串通欺骗登记机关造成；也可能由登记人员的失误造成；也可能由一方与登记人员串通欺骗另一方而造成；还可能由一方欺骗另一方和登记机关而造成。那么，对于一桩无效婚姻的造成，要么是登记机关的责任；要么是当事人的责任。因为结婚登记是男女双方亲自到登记机关申请，并由登记机关登记的，无过错的当事人有权请求宣告婚姻无效。受胁迫的一方也有权要求撤销婚姻。

　　登记机关和申请结婚的公民之间虽然权利义务不对等，但在法律地位上是平等的，公民有合法的权利义务。登记机关有法定权力，但不能滥用职权。有些不符合结婚条件的婚姻得以成立，多与婚姻登记及户籍管理机关等的工作人责任心不强有关。如果说宣告婚姻无效是为了规范当事人的结婚行为，那么，按法发［1994］6号司法解释规定，从1994年2月1日起，凡未办理结婚登记而以夫妻名义同居的一律按非法同居处理。从此不论是在立法上还是在司法实践中，都不存在未办理登记的婚姻。只要规范登记行为，即可达到规范当事人结婚行为的目的。

　　司法实践中之所以造成法院在离婚诉讼中宣告1981年1月1日之后登记的婚姻关系无效的观点和做法，是由于存在把结婚仅当作单纯的民事行为，或者认为虽然登记是具体行政行为，但法院审查的只是当事人的婚姻关系。既然婚姻关系是民事关系，不合法是可以宣告无效的。我国1950年和1980年的两部婚姻法规定的婚姻的内涵和外延是不一样的。结婚行为和结婚形成的夫妻关系。二者是不可割裂开来处理的。离婚当事人只是请求法院解除夫妻身份关系。如果其申请宣告婚姻无效或者请求撤销婚姻，就涉及对结婚（登记）行为本身法律效力的审查、判定。对结婚登记效力的审查就不是对平等主体之间的契约的审查，而实质上是解决具体行政行为的合法性问题。正是由于一部分人一成不变地把结婚当成男女双方达成合意的民事行为（在1980年的婚姻法颁布之前，结婚是男女双方的契约，因而存在实质要件和程序要件），进而把结婚登记当作行政确认行为。而且把结婚当作婚姻登记机关和法院均有权确认的情形的模糊认识，才出现对于1980年1月 1日之后登记成立的婚姻与此前成立的婚姻的性质不加区分，在结婚登记未撤销时宣告婚姻无效的误区。或者虽然认为二者性质有不同，却将结婚行为和结婚形成夫妻关系割裂开来，认为宣告婚姻无效只是宣告结婚所形成的夫妻关系（平等主体之间的民事关系）无效，以通过对其婚姻给予否定性评价来达到对违法者给予制裁的目的。这才产生法院在离婚案中主动审查婚姻效力的情况。

　　五、法院审理1981年1月1日之后登记的婚姻效力的程序问题管见。

　　依法行政是法治要求，行政行为违法就应予以纠正。结婚登记如果造成违法婚姻，可由行政机关或者法院撤销。婚姻法规定当事人可向登记机关或法院请求撤销婚姻。这就突破了《婚姻登记管理条例》在保护当事人权利和限制登记机关职权行为方面的规定，该条例只规定了当事人认为符合登记条件其不予登记的，……可以提起行政诉讼。而对于不符合结婚条件予以登记的，则没有规定可以起诉（“宣告婚姻关系无效”则是登记机关对当事人违法行为的处理措施），但这两种情况都可能给其合法权益造成损害。因结婚登记是具体行政行为，当事人可以通过行政诉讼解决其责任问题。婚姻法第十二条规定，无效或被撤销的婚姻……当事人“同居期间所得的财产……由人民法院……判决”（法院直接处理限于财产部分）。婚姻登记应当严格遵守婚姻法。司法权对行政权有监督义务，但法院对婚姻关系或者登记行为都应当严格依照程序法和实体法审判。如果在离婚案件中，或者在当事入申请而结婚登记未撤销时宣告婚姻无效，则可能出现或者干涉行政权或者侵犯当事人对婚姻登记行为依法享有的诉权的情况，打破法治系统运行的有序性。

　　出现无效婚姻的情况，如一方不愿继续保持婚姻关系，可以选择离婚或者申请撤销结婚登记从而达到宣告婚姻无效或撤销婚姻来达到目的。当事人请求离婚，法院就审理是否将其夫妻身份解除，因并无对婚姻效力之争议，不宜审查其婚姻效力。如果该婚姻严重违反婚姻法，危及他人或社会利益，法院可中止审理，并建议婚姻登记机关于以处理（以此方法主动干预）。如果结婚登记被撤销，离婚标的不存在，可终结诉讼或者按非法同居处理。如果其不撤销，当事人又不提起行政诉讼或者行政诉讼也未撤销，可继续审理，依法就是否准予离婚作出实体判决，如果其行为构成犯罪（如重婚）等，则应由刑法及其它法律调整。

　　这样处理，须澄清一个模糊认识：似乎法院以判决的形式认定了非法婚姻关系为合法婚姻关系，违反了婚姻法关于无效婚姻的规定。结婚登记就是宣布其具有夫妻的权利义务。所以，是婚姻登记机关认定其为合法婚姻关系的-为了确保其有效行使管理职权，在行政行为未被撤销前具有效力先定力，可以推定其有效。如同已经发生法律效力的司法判决，在未依法定程序撤销之前是具有法律效力一样。我们宜这样理解：当事人可以请求宣告婚姻无效或申请撤销婚姻。但法院审理经过登记的婚姻，首先应区分是1981年1月1日之前，还是在此后登记的。凡是在此后登记的，应告知其先向登记机关请求解决，必须先经过撤销登记的程序。鉴于目前此类婚姻案件在结婚登记未撤销时，被动辄宣告无效的现象屡见报端。值得我们对此予以必要的反思。

　　综上所述，笔者认为，法院审理婚姻案件，对婚姻效力：其一，应坚持不告不理原则，不宜在离婚案件中宣告婚姻无效。其二，当事人请求宣告其婚姻无效，凡1981年1月1日之后登记而结婚登记未撤销的，不能予以宣告。其三，1981年1月1日之后登记的婚姻，当事人在一年内请求撤销，结婚登记未撤销的，亦不能迳行判决撤销其婚姻。