加入WTO中国法律观念的变革_答辩问题

答辩问题

问题1、执法与司法的区别是什么?

答：在我国，司法有广义和狭义之分，广义的司法是指国家司法机关及司法组织在办理诉讼案件和非讼案件过程中的执法活动。狭义的司法指国家司法机关在办理诉讼案件中的执法活动。

    因此，司法机关也有广义和狭义之分。狭义的司法机关，是指行使国家司法权的专门机关，在我国只包括行使审判权的人民法院和行使检察权的人民检察院。广义的司法机关，还包括公安机关，因为公安机关在刑事诉讼中有侦查、拘留、预审等职能。同时，公安机关又是国家的行政机关，是各级人民政府中专门负责治安保卫的一个部门。也就是说，公安机关的性质具有双重性，此外，负责对刑事案件的侦查、拘留、预审的各级公安机关、各级国家安全机关，以及负责执行刑事判决、裁定的劳动改造机关和对其实行管理的司法行政机关，也属于广义的司法机关的范畴之内。 

行政执法是行政管理行为中的重要方面，它有广义的行政执法和狭义的行政执法之分。 

广义的行政执法，是指所有的行政执法主体在行政管理的一切活动中遵守和依照法律、法规、规章和规范性文件进行行政管理的活动，它可以发生在抽象和具体的行政行为之中。如：浙江省人民政府依法制定和发布《浙江省商品条码管理办法》，旨在对商品条码实施规范管理，这就属于广义行政执法中采取的抽象行政行为，该行为的指向不是特定的具体对象。

狭义的行政执法，是指法律、法规、规章所规定的行政执法主体，把法律、法规、规章和规范性文件的规定适用于具体对象或案件的活动，它一般只能发生在具体的行政行为中。如，县工商局对某企业生产的假冒服装依法检查并给予罚款3000元的处罚，这就属于狭义行政执法中采取的具体行政行为，该行为的指向必须是特定的具体对象或案件。

根据我国行政法的要求，无论是广义的行政执法，还是狭义的行政执法，行政执法的主体、内容和程序必须符合法律、法规、规章的规定。

问题2、什么是法律制度体系有形式要件?

答：所谓形式要件是指制定和执行法律所必须确立的形式或程序。

法律普遍性在WTO中主要体现为非歧视原则。是指同样的情况应受同样的待遇，包括最惠国待遇原则（Most-favored-nation treatment）：平等对待他人。各国一般不得在其贸易伙伴之间造成歧视。给予某一国一项特殊优惠，例如针对其某项产品征收更低的关税，必须给予其他所有WTO成员同样的待遇。该原则被称作最惠国待遇原则。这一原则非常重要，因而成为《关税与贸易总协定》的第1条，另外还体现在《服务贸易总协定》第2条和《与贸易有关的知识产权协定》第4条。国民待遇原则（National treatment）：平等对待外国人和本国国民。应给予进口产品和国产品平等对待，至少是在外国产品进入市场之后。

问题3、什么是法律制度体系的实质要件?

答：所谓实质要件是较之法律的形式更深一层的法律构成要素，主要是指法律背后起决定性作用的力量和法律追求的价值目标，直接关系到法律的运作机制。在我看来，WTO对中国法制建设实质内容的影响较形式要件更具冲击力。中国加入WTO，实际上是权力上交和下放的过程，一方面有关对外贸易方面的权力要上交给WTO，另一方面有关经济管理和干预的权力要下放给市场。

WTO与中国法律调控机制是不同的。WTO以贸易自由化为首要的法律原则，其主要内容是减少政府干预、市场准入、公平贸易。从法学的角度讲，管制就是指权力干预。与政府管制相联系，中国的法律制度主要还是一种权力支配型法，即更注重国家权力的管理和干预，而忽视对主体权利的保护。

WTO法律制度基本上是以市场为导向的。WTO可以被看作是一个市场。“贸易谈判的目的是削减贸易壁垒，达成行为规范、解决争端。这里贸易谈判就好比是一个市场，通过这个市场各国建立并修改规范成员行为的准则，互相给予对方自由化的承诺。在这方面有两个要素：达成协议并且付诸实施。”从而推动经济全球化进程。WTO法律制度以新自由主义的经济学为制定依据。这种理论认为，全球资本主义已经抛弃了由民族国家调控的过时的模式，而代之以效益与福利最大化的新模式。较小的政府和较少的贸易障碍会导致更完善的市场，而更完善的市场则带来资源在全世界范围内更有效益的分配，从而导致高增长率和世界财富总量的增加。由于取消贸易障碍，将使各国获得基于比较优势的国际分工而带来的利益。全球资本市场将对主权国家起到约束作用，从而保证市场不被扭曲。简言之，WTO法是以市场为导向，以执行经济职能为其首要的职能。

另一方面，现在中国相关法律主要是按照WTO法的要求，为履行国际义务而制定，修改或废除的，因此虽然通过立法，法律达到了WTO法的要求，但由于缺乏法律实施的必要条件，有可能不能有效地贯彻执行。这方面的例子是有的：包括WTO在内的国际组织虽然在一定程度上推动了世界各国、特别是第三世界国家和前苏联及东欧国家以市场为导向的法律改革的进程，但实际上并不成功。在那些法律援助计划中有一些基本的设想，其中最重要的是创建和维持自由市场，并且用必须可靠予以执行的立法决议和司法裁决不断地加以协调。遗憾的是，在这些方面把较多的注意力放在立法的发展上，而没有去解决遵守和执行法律等普遍存在的问题。[27]虽然制定了不少与国际通行作法接轨的法律，但是并不能完全实施，其关键是忽视了有些社会可能缺少实行法治的心理准备和社会条件、文化因素，忽视了习惯的作用，也没有注意到一国社会发展的实际生活需要。而WTO法作为适应经济全球化需要的产物，它更注重法律的统一，而不够重视甚至否定各国的实际情况。

问题4、如何认识司法独立?

答：对司法独立含义的理解，关系着司法独立原则的贯彻，而要全面正确地理解司法独立，必须知道什么是司法。在其他国家，普遍的观点认为，司法、司法权和司法机关既不同于立法、立法权和立法机关，也有别于行政、行政权和行政机关，司法机关即审判机关或法院，司法权即审判权或法院的职权，司法即审判。司法独立也称为审判独立。我国学术界一般认为，司法机关有狭义和广义之分，狭义的司法机关指法院或国家审判机关，但对广义的司法机关的范围认识却不统一，主要有三种不同的理解：第一种认为除法院外，还包括检察机关；第二种认为行使国家审判权、检察权和管理司法行政工作的机关都是司法机关；第三种认为除了第二种观点以外，还包括公安机关。综观我国高等院校中的所有法学教材，一致认为中国法中的司法权既包括审判权，也包括检察权，我国的司法体制也体现了这一点，称法院、检察院为司法机关，这在中国是约定俗成的。狭义的司法含义没有争议，也体现了司法改革的方向和意义，故本文所称司法采用狭义，界定为：国家确权的中立机关及其工作人员按照 

法律规定的程序和方法对冲突事实适用法律的活动。要给司法独立下一个定义，其实并非易事。德国学者将独立而不受干涉具体界定为八个方面：1.独立于国家和社会间的各种势力；2.独立于上级官署；3.独立于政府；4.独立于议会；5.独立于政党；6.独立于新闻舆论；7.独立于国民时尚与时好；8.独立于自我偏好，偏见与激情。[2] 从中不难看出，司法独立意味着一个社会中特定司法实体的法律自主性，而这种自主性以排除非理性干预为内容、为标志。