浅谈新《婚姻法》的不足

一、 配偶权的规定模棱两可，可有可无

二、关于事实婚姻的规定存在缺陷

三、关于离婚标准之规定不严谨

四、关于亲等关系的计算

内 容 摘 要

 任何事物的发展都是一个从不完善到逐步完善的过程，一部法律的出台也毫无不例外地适用这一客观规律，《婚姻法》从其为解决社会纠分产生时起就随着社会的发展而不断地得到修改和完善。但是在新婚姻法对旧婚姻法的立法突破和完善的同时，新的问题和不足接踵而至，本文从夫妻配偶权、事实婚姻、离婚条件、亲等关系的计算等几个方面，剖析了我国新婚姻法存在的问题与缺陷。

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关 键 词

婚姻法；　配偶权；　事实婚姻；　离婚条件　；亲等关系

浅谈新《婚姻法》的不足 

 古人云：久旱逢甘雨，他乡遇故知。洞房花烛夜，金榜提名时。可见婚姻是每个人一生中的头等大事，对婚姻关系的法律调整，涉及到男女老少、方方面面的切身利益。因此，婚姻法的制定和修改总是牵动着亿万人的视线。2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《中华人民共和国婚姻法（修正案）》，该法较之1980年的旧婚姻法，有很大的进步，适应了我国新时代婚姻家庭状况的特点，在很大程度上完善了我国的婚姻家庭制度。

 但是在新婚姻法对旧婚姻法的立法突破和完善的同时，新的问题和不足接踵而至，正所谓“一波未平一波又起”。

 

一、配偶权的规定模棱两可，可有可无

　 所谓配偶权是指夫妻基于配偶身分而享有的要求婚姻生活圆满、安全及幸福、和谐的权利和为此所应承担的义务，义务的总称，它包括夫妻姓名权、同居权、忠实义务及财产权利等。配偶权具有以下特征：（一）主体的对偶性。夫妻互为配偶，共同享有配偶权，双方既是权利主体，又是义务主体，这是婚姻关系的自然属性所决定的。

 （二）客体的利益性。配偶权的客体是夫妻互为配偶的身份利益，不包括财产利益，且这种利益具有独占性，其他任何人都不得共享，这是我国一夫一妻的婚姻制度所决定的。

 （三）内容的双重性，即权利义务的不可分割性。配偶权的核心是性权利。一是这种权利义务的实现需要双方同时履行和协调配合；

 （四）权利的排他性，权利的独占性必须就具有排他性，从某种意义上说配偶权也是对世权，即夫妻以外的人都是义务主体，都具有不作为的义务，不得实施干扰、妨害、侵犯配偶权的行为。

 配偶权是基本身份权，是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的，但配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。对配偶权的外延进行分析，我们可以看到除了同居权、忠实义务外，配偶权中其他的一些权利在《婚姻法》中基本上都有所规定，但却回避了配偶权的实质性内容，即夫妻间的性权利。法学家们认为设立配偶权的真正目的在于“人们把婚姻家庭当成禁区，对夫妻双方侵权不当一回事。”设立配偶权，“就是要把婚外恋和婚外性行为视为法……”。但一张结婚证如同一份契约，夫妻之间的同居与互相忠实是其不言而喻的义务，法律中对此又专门做出规定，有多此一举之嫌。并且，确立配偶权反而不利于保护妇女的合法权益任何一对夫妻在漫长的婚姻存续期间的同居生活不可能不发生冲突，如果法律一旦确立了配偶权，类似婚姻内的强暴行为只会增加，不会减少，而这时法律又无可奈何。另外对于一方的婚外性行为，不仅举证难，而且引起婚外性行为的原因也很多，有的因一方放荡行为引起，有的可因对方过错造成，有的因第三人的诱惑引起等等，这无疑使司法部门的执行难度无形加大。 二、关于事实婚姻的规定存在缺陷 新婚姻法回避了对事实婚姻是否承认其效力的问题。对于不符合结婚条件的男女双方没有办理结婚登记，而以夫妻名义且不伤害他人利益和公共利益的同居是否得到法律认可和调整呢？新法没有做出规定和回应。不承认其效力不但使事实婚姻的当事人及其子女的合法权益得不到保护，而且还会不可避免地带来家庭关系的不稳定，既不符合我国传统习惯，也不符合法律的本意。但面对大量未经登记而公开以夫妻名义同居生活的男女，如何认定其法律地位，要不要给予保护，在多大的范围内予以保护，在立法中应当予以考虑。我国又没有同居法来加以调整和规范，这无疑使事实婚姻成为立法空白，不利于社会的稳定。

　 二、关于事实婚姻的规定存在缺陷

　 新婚姻法回避了对事实婚姻是否承认其效力的问题。对于不符合结婚条件的男女双方没有办理结婚登记，而以夫妻名义且不伤害他人利益和公共利益的同居是否得到法律认可和调整呢？新法没有做出规定和回应。不承认其效力不但使事实婚姻的当事人及其子女的合法权益得不到保护，而且还会不可避免地带来家庭关系的不稳定，既不符合我国传统习惯，也不符合法律的本意。但面对大量未经登记而公开以夫妻名义同居生活的男女，如何认定其法律地位，要不要给予保护，在多大的范围内予以保护，在立法中应当予以考虑。我国又没有同居法来加以调整和规范，这无疑使事实婚姻成为立法空白，不利于社会的稳定。

对于事实婚姻，我国自建国以来，从1950年一一1994年，曾进行了一系列的司法解释，在立法机关坚持婚姻登记制度原有立法不改变的前提下，最高人民法院采用司法解释的方式先后对其采取了截然不同的态度:完全承认、不承认、有条件的承认，但是这些司法解释的规定大都十分粗略，只是简单的规定未经婚姻登记的当事人起诉离婚时能否按事实婚姻处理而已，缺乏系统性、协调性和连续性，有“头痛医头，脚痛医脚”之嫌。而对于什么是事实婚姻，在实践中该如何认定都没有做出规定。上世纪之末，都寄希望于在新的世纪开始，对旧的《婚姻法》进行修改，以求解决在理论和司法实践中长期存在的这些问题:然2001年我国婚姻法虽进入了新的现行法时期，但2001年4月28日新修订的《婚姻法》，不知是出于何种原因，再次回避了事实婚姻问题，以致在实践中不得不仍然以司法解释为准。现在，处理此类问题的主要依据是2001年12月最高人民法院的司法解释。但也只是其中的第四条:“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算”和第五条“在1994年2月1日以前，男女双方已符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理;在此之后的，未补办结婚登记的，按同居关系处理”作了规定，仍然没有、也不可能真正地解决问题。

　运用社会性别视野分析事实婚姻的法律规定可以发现，虽然在立法时力求男女两性在事实婚姻中的权利平等，但仍然有一些条款难免实际上助长事实上的男女不平等。因此，应根据我国社会现实，对符合婚姻实质要件的事实婚姻当事人，在立法上建立起事实婚姻有效性确认制度，在司法上有条件承认其婚姻的效力，使婚姻弱势群体的利益尤其是女性和儿童的利益得到保护，以求男女两性婚姻家庭权利的平等能够最大化的实现。

三、关于离婚标准之规定不严谨

如1969年英国《离婚改革法》第1条规定：“本法生效之后，离婚的任何一作为立法和司法的总结，新婚姻法仍采用了“感情却已破裂”作为离婚的法定标准。“感情破裂”标准缺乏立法上的科学性和司法中的适用性。我国《婚姻法》（修正案）第3 2条第2款规定：“人民法院审理离婚案中，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”这是我国法律对离婚标准的概括规定。在此规定中，调解无效是程序要件，感情破裂是实质要件。因此，感情破裂是我国法律规定的准予离婚的法定条件。但是请问何以叫做“感情却已破裂”？用感情破裂作为婚姻破裂的标准，本身缺乏可行性、合理性和法律上的正义性。

 针对现行法定离婚标准的立法缺陷，我建议，对现行法定离婚标准可以从以下两方面加以完善。

（一）将“感情确已破裂”修改为“婚姻关系确已破裂”。相对比而言，婚姻关系破裂涵盖了造成婚姻破裂的所有内容，而感情破裂是婚姻关系破裂的一种表现，一个原因。将婚姻关系破裂作为离婚的法定标准，并辅之以列举性事由，更具有立法上的科学性和实践上的可操作性，是更客观、更合理的。就世界范围来看，婚姻关系破裂是目前实行破裂主义离婚原则的世界各国中普遍采用的用语。确立婚姻关系破裂的离婚标准，符合世界离婚立法的趋方可以向法庭请求离婚的唯一理由是婚姻关系已无可挽回地破裂。” （二）尽可能扩大列举婚姻关系破裂的具体情形。新婚姻法还对离婚标准采用了列举的方式，然而从新法之列举情形看，以过错为多，过错离婚主义的痕迹过重。且并没有把常见的、多发性，具有普遍性的离婚情形列举出来，这样难以达到列举的真正目的。因此，笔者建议在具体列举离婚理由时增加那些虽非夫妻一方主观过错或有责行为，但因一定之客观原因致使婚姻目的无法实现，不堪共同生活的离婚情形，适当扩大列举情形的范围，使离婚标准的确立既能反映离婚原因多元化的客观事实，又便于法官在适用法律过程中有具体的裁量依据

四、关于亲等关系的计算。

 按照我国婚姻法，旁系血亲的计算是按“代”数计算，即从已身开始，往上或往下数至同源的血亲，如两边的代数相同，则用一边的代数，如两边的代数不同，则取多的一边的代数定亲等。这种计算方法，不能准确地反映亲疏远近。例如，从我国传统观念看，已身和姑姑的关系肯定近于已身和其表哥的关系。可是按照这种计算方法，已身和姑姑为三代以内旁系血亲，已身和表哥也是三代以内旁系血亲。

 罗马法亲等计算法更加符合我国亲属制度。在计算旁系血亲的亲等时，从己身向上数至同源之血亲，再由同源血亲往下数至所指计算亲等的旁系血亲，其上下代数相加之数，就是所指旁系血亲的亲等数。如兄弟姐妹与自己是二亲等，伯、叔、姑、舅、姨与自己为三亲等。余类推。可见，罗马法亲等计算法是严格按照亲疏远近来计算亲等的。从我国人民长期以来形成的感情和信赖关系上看，一般地，父母、子女同自己关系最为密切，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母次之，舅父、姨母、伯叔父、姑母再次之。这与罗马法亲等计算法所算得的亲等有极大的一致性。

 毛主席曾经说过：“婚姻法是有关一切男女利害的、普遍性仅次于宪法的国家根本大法。”可见，婚姻法在婚姻和社会生活中的地位非常重要。“持子之手，与子偕老”、“举案齐眉”是古往今来，人们对和谐婚姻关系执着追求。可是，新婚姻法并未像人们所期待的那样一步到位，它还有许多不足的地方亟待完善。社会是不断发展变化的，我们的法律也是在不断适应社会的需要而逐步作出完善的，随着司法实践的不断深入，新《婚姻法》必将跟随时代步伐而不断进步。

参 考 文 献

1、我国新婚姻法与旧婚姻法的不同兼论新婚姻法的立法缺失温清，南昌大学法学院

2、我国婚姻法应采用罗马法亲等计算法黄炳羽，广东合浦县司法局