罪刑相适应原则的司法运作

一、罪责刑相适应原则的含义

二、刑罚的具体运用存在的主要问题

三、几点思考

内 容 摘 要

我国刑法确立了罪责刑相适应原则，这在我国法治化进程中是举足轻重的，是有广泛而重要的意义的。但是刑事立法上的罪责刑相适应原则最后实现还有赖于刑事司法。现本文从罪责刑相适应原则在司法实践中刑罚适用存在的主要问题、罪责刑相适应原则司法化的标准体系，建立量刑平衡机制和外部保障方面来探讨我国罪责刑相适应原则的司法运作。

罪刑相适应原则的司法运作

引言

我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这标志着罪责刑相适应原则在我国刑法典中的确立。罪责刑相适应原则对于刑事法治的科学、合理、文明和效益，具有广泛而重要的意义，体现了刑罚运用上的公平与正义的深刻内涵。但是审视当前司法实践，罪责刑相适应原则的执行状况令人堪忧，量刑不统一，不平衡现象较为严重，刑事立法上的罪责刑相适应原则只是粗线条，概括的。因此罪责刑相适应原则最后还有赖于刑事司法。对罪责刑相适应原则的司法实现的研究对于正确量刑，实现刑罚的公平、正义，促进刑事司法法治化的进程具有重大意义。

一、罪责刑相适应原则的含义

罪责刑相适应原则是由罪刑相适应原则演化和进步而来的。传统的罪刑相适应原则以客观主义的犯罪观和报应主义的刑罚观为基础，强调刑罚与已然之罪，即犯罪的客观危害相适应，从19世纪末开始，随着刑事人类学派和刑事社会学派的崛起，其内容逐步得到修正，从单纯强调刑罚与已然之罪的相适应，发展为刑罚之适用兼顾已然之罪与未然之罪即再犯可能性，同时注重刑罚与犯罪行为及犯罪人的个人情况（主观恶性和人身危险性）的相适应，罪刑相适应实际上已经演进为罪责刑相适应（1）。

我国刑法第五条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是说犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处其轻重相当的刑罚。此条文的规定使我国刑事立法上确立了罪责刑相适应原则，但是司法实践中要做到罪责刑相适应，体现司法的公平正义，我们就有必要理解其深刻的内涵。笔者认为罪责刑相适应原则应分四层来理解，即：一、罪行大小决定法定刑的轻重配置，法定刑的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行相适应。二、刑事责任程度决定宣告刑轻重，宣告刑应当与犯罪分子所承担的刑事责任相适应。三、犯罪是刑事责任的前提，刑罚是刑事责任的法律后果，刑事责任是罪刑关系的纽带和桥梁并对罪刑关系起调节作用。四、罪、责、刑三者是有机统一的，是正确定罪与适当量刑的指导方针。

二、刑罚的具体运用存在的主要问题

我国刑法把罪责刑相适应原则作为刑法的基本原则，对于刑事立法和刑事司法具有重要的指导意义，其主要通过两个环节实现的，其一是立法上的“罪刑相当”；其二是司法上的“罚当其罪”，这两个环节是不可分的。只有立法上的“罪刑相当”，才能保证司法上的“罚当其罪”，也只有司法上的“罚当其罪”才能实现立法上的“罪刑相当”，因此罪责刑相应原则在刑罚上的具体运用是至关重要的，才能使罪责刑相适应原则得以体现（2）。但是司法实践中，量刑的不公正和不均衡已经成为一个重要的社会问题。那司法实践中，刑罚的运用存在哪些主要问题呢？笔者将从以下几方面加以阐述：

1、不同法院之间量刑不平衡，同一法院不同法官量刑之间不平衡，刑事司法在全国范围内和区域范围内事实上无衡定标准，以及法院设置的地方化形成司法权力的地方化等诸多因素的影响，导致审判活动在不同法院量刑不平衡，犯罪事实情节基本相同的条件，在不同地区的法院量刑悬殊。比如“可以型”量刑情节适用上，有的法院不管是法定的还是酌定的情节基本不予考虑，有的法院在裁量刑罚时，只考虑法定量刑情节，对酌定情节一概不理，有的法院一般情况下对法定的量刑情节和酌定量刑情节能够结合案件具体情况予以考虑。刑法的弹性条款过多，法定刑幅度过大，相应的法官自由裁量权力过大，法官素质不一，对刑法条文理解不一，法官之间量刑不平衡的现象非常普遍，法定刑适用上相同的案件，不同的合议庭会选择不同的量刑幅度，进而判处不同的刑罚。在从重量刑情节上，有的法官习惯顶格判刑，有的则在中间线以上量刑从轻处罚，自然判处结果就不同了。

2、刑罚适用在时间上，缺乏稳定性

我国在时间上刑事政策对刑罚适用来说影响较大，在不同时期刑罚的裁量不一。“严打”“专项斗争”时期量刑总体趋重。“严打”“专项斗争”过后，量刑又回落。又如在法治观念上注重人权保护时，再加上舆论导向予以支持时法官对死刑案件非常慎重，不轻易判死刑，当“严打”时法官又响应政策号召宁重勿轻，死刑的案件呈上升趋势。当然刑事政策有指导的作用，但其不能超越法律，更不能以政策代替法律，因为这样刑罚极不稳定。司法的公平、正义将让人产生质疑，也影响判决的权威性，与罪责刑相适应原则也是相悖的。

3、从个案上来说刑罚裁量轻重失当。首先我国刑法在立法上法定刑的幅度较大，司法实践中法官裁量就有很大的空间，个案量刑畸轻畸重现象较为普遍。当然法官自由裁量能发挥其主观能动性，但自由裁量权若没有一个度，或标准，很容易导致权力滥用。在司法实践中有的法官甚至认为只要在法定幅度内判处刑罚都是没有错的。因此就出现了应该考虑的量刑情节没有考虑，导致刑罚畸轻畸重。从刑事裁判文书的内容上很多没有量刑情节的认定就可看出法官只是满足于对法定刑的选择，忽视对罪量的把握，即法官只满足于案件法定刑的幅度，不注重对量刑情节，以及刑法第61条规定的其它因素来考虑。到底要判多少年，很显然法官的判刑带有很强的随意性，那量刑畸轻畸重的现象也就不足为奇了。

其次由于立法技术的原因，我国刑法弹性条款大量出现，有的是定罪条款，有的是法定刑适用条款，也有量刑情节条款。由于弹性条款字面都是表述不明确，笼统，内涵又难以把握的条款，在司法实践中，法官往往不依据罪刑法定和罪责刑相适应原则，以及立法精神去理解，对弹性条款的适用随意性较大，且任意解释适用，导致罪与非罪界限不清，刑罚轻重失当。

4、法官量刑方法不一致

刑事裁判结果产生于法官定罪和量刑，它是法官分析判断后决定刑罚的思维过程之结果体现。就目前司法实践中存在的量刑方法而言，尚有经验操作法、数学量刑法和电脑量刑法等各种方法谁优谁劣也无定论（3）。

我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法有关规定判处”是我国审判工作“以事实为根据，以法律为准绳”的具体化和法律化，是量刑的原则，笔者认为量刑方法其实质是法官的逻辑推理过程，即法官量刑的思维方法。因此司法实践中法官往往凭自己对法律的理解，以及办案经验，对被告人予以量刑。有的法官受其思维影响往往对某一案件还未庭审，仅凭粗看案卷凭经验先入为主，心中早已对被告人作出了量刑。因此法官在司法实践中量刑方法的正确与否对司法公正来说至关重要。在目前无衡定量刑方法之下不同的法官有其不同的量刑方法，这必然导致量刑的不一，若法官对法律的理解认识错误将导致量刑失当。

三、几点思考

在解决司法化课题中，应重点关注两个问题。一是构建量刑的司法标准，以弥补立法标准的不足，并致力于立法原则的具体化，可操作性；二是建立一套刑罚裁量的控制措施。

刑事裁判结果产生于法官定罪和量刑，它是法官分析判断后决定刑罚的思维过程之结果体现，定罪的法律标准是刑法中的犯罪构成和罪名，见诸于《刑法》总则和分则当中，而量刑是对刑罚具体运用的裁量和决定，其中又涉及刑罚种类、量刑幅度、量刑情节和量刑方法等诸多问题，在实践中存在的量刑方法而言尚有经验操作法、数字量刑法和电脑量刑法等，各种方法谁优谁劣无科学定论。

（一）确定量刑基准点

所谓量刑基准是指对已确定运用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应当判处的刑罚量。量刑基准由于受事实和法律的不确定性影响，不可能是一个精确的数值或“点”，在很多情况下，它仍然可能是一个幅度，量刑基准的这种幅度与法定刑幅度颇为相似，只是量刑基准幅度的“域”的范围较为紧缩而已（4），量刑基准是抽象符合刑法分则某罪犯罪构成的既遂事实，根据法定性应判处的刑罚，其不考虑案件的量刑情节，是具体个案宣告刑罚时的参照，但宣告刑的确定，还必须依据量刑因素进行再次调整。从我国司法实践刑罚的适用存在问题及成因的分析中可以看出，量刑中的问题与当前我国刑罚适用标准，量刑方法不足具有直接联系。而确立量刑基准可以为法官的法定刑运用设置一道起码的栅栏，作为一种具体而又明晰的参照物引导法官的量刑行为。确定量刑基准点的方法，在理论界观点不一，目前的观点有中线论、分格论、形势论、主要因素论、重心论等，但在具体操作主要集中于实证分析法，实证分析法，即针对某一种犯罪及大量的业已判决的案例作为调查对象，以计算的方法查明“平均化”的刑罚量的量刑基准确定方法，主张如果某种情况的犯罪在一定时期内量刑都相对集中于法定刑范围内某个狭小的量刑数值之内，这个较小的范围就是该状况犯罪的量刑常量，它应该成为类似罪的量刑起点，实证分析法以宣告刑为分析对象，得出犯罪重心结果，是一种较为合理、容易操作的方法。但是已判决的案例有可能存在错误而导致实证分析法得出的结果难免出现错误。因此，必须对得出的量刑基准进行定期的修正。

（二）量刑情节的划分

根据刑法第61条的规定，决定刑罚时的根据，主要是根据犯罪事实、性质、情节和社会危害性，这里的犯罪性质主要指定罪，犯罪情节学理上一般认为指刑法总则所规定的量刑情节，包括社会危害性情节和人身危险性情节。因此，我们可以将量刑情节按社会危害性与人身危险性进行划分，再分类进行提取。这样划分的意义在于，对量刑要素适用时可以为各要素对量刑的作用力大小提供评判的参考依据，防止量刑出现明显偏差。酌定情节是指法律上没有明文规定的而在审判实践中总结出来，在量刑时灵活掌握酌情适用的量刑情节。酌定量刑情节应纳入量刑研究之中，并加以规范适用（5）。

1．法定量刑情节

体现社会危害性情节。包括以下几个方面：

（1）犯罪构成法条性客观行为之量刑情节

犯罪构成固然解决定罪问题，但刑法条文规定的罪状性构成条件，突出表明了该种犯罪的社会危害性特征，且大多是对犯罪的客观行为的明示性规定。因而在确定某一行为达到犯罪程度应予惩罚时，犯罪的客观方面构成事实的轻重程度在评定罪行轻重时当然应当作为一项评价情节要首先予以考虑的。

（2）情节加重、结果加重法条性量刑情节

我国刑法在法定刑适用规定中大量采用了情节加重和结果加重的形式。有单一的情节加重，有单一的结果加重，也有情节加重并结果加重的等形式。这些法定刑加重情形的规定，一方面可以为加重之前的法定刑的适用提供判断犯罪社会危害程度轻重的法条依据。另一方面，在适用加重法定刑时，也同样应当将法定情形作为量刑情节。

（3）犯罪形态之量刑情节

我国刑法总则根据各种犯罪形态的社会危害性程度不同，规定了轻重有别的处罚原则，因而犯罪形态应当成为量刑情节加以充分考虑。

“应当型”犯罪形态。即刑法总则对某种犯罪形态在处罚时作出刚性规定，量刑时必须遵照执行。其中以同一犯罪形态对量刑影响的功能多少为标准，可以分为单功能情节和多功能情节。前者是对量刑只具有单一功能的量刑情节，它对量刑的影响只有一种可能性，如主犯应当按照其所参与的或者组织指挥的全部罪行处罚，属于单功能情节；后者是对量刑具有两种以上功能的量刑情节，它对量刑的影响具有两种以上可能性，如从犯可能产生从轻、减轻与免除处罚的影响。一般而言，多功能情节对量刑的作用力要大于单功能情节。

“可以型”犯罪形态。即刑法总则对某种犯罪形态在处罚时作出选择性规定，作为量刑的指导。

（4）刑法分则特别性规定之量刑情节

即指刑法分则在对基本犯罪作出定罪处罚规定的基础上，对特殊主体以及犯罪的特殊情形所作出的处罚规定。

体现人身危险性情节，包括以下几个方面：

（1）从重处罚型量刑情节

刑法规定主要体现在累犯从重处罚情节。

（2）从轻处罚型量刑情节

刑法规定主要体现刑法总则和分则中，如立功、自首等。

2．酌定量刑情节

酌定量刑情节一般包括以下二类：

体现社会危害性情节，主要包括以下几个方面：   （1）犯罪侵害的对象。侵害的对象具体情况不同，行为的社会危害性程度不同，因而对量刑的影响也不同。

（2）犯罪手段。犯罪手段在法律没有规定为犯罪构成要件的情况下，手段是否残酷、卑劣、狡猾，反映了行为的社会危害性程度不同，对量刑的作用也不同。

（3）犯罪的时间、地点。犯罪的时间、地点在法律没有特别规定的情况下，对量刑也有作用。

体现人身危险性情节。主要包括以下方面： 

（1）犯罪动机及犯罪起因。犯罪动机是否卑鄙、恶劣，表明犯罪人主观恶性程度不同，对量刑具有一定的作用。

（2）犯罪后的态度。犯罪分子犯罪后真诚坦白，主动交待罪行，积极退赃。主动赔偿损失，采取措施消除或者减轻危害后果，反映出犯罪分子的主观恶性的减少，应酌情从轻处罚。但是，相反情况的，则不能作为从重处罚情节。

上述四类，仅是从量刑研究的角度进行表述的，并不能涵盖所有的量刑情节，笔者在此提供的是一种量刑标准体系基本要素的构建方法。而要确立各罪明确具体的量刑情节，则应当由专门的组织根据刑法、司法解释关于各罪的规定以及司法实践经验，按照这一方法分类进行提取、确定。

（三）量刑情节适用规则

量刑情节应当遵循一定的规则来适用，司法实践中量刑情节的运用应遵守以下规则。

1、量刑情节的功能确定：适用法定量刑情节时，应当首先确定量刑情节的基本功能及其作用力的大小；如果某一法定量刑情节具有从轻、减轻或者免除处罚等两种以上的功能，应当优先选择、适用排列在前的功能；只有当前列功能与具体量刑情节的实际作用力明显不相匹配时，才能依次考虑适用后列功能。

2、同向量刑情节的适用： 当一案中具有多个同向法定量刑情节时，一般遵循每个量刑情节均应得到实际评价原则，分别对每个量刑情节进行评价、适用。评价、适用各个量刑情节的先后顺序，应当以逐一评价量刑情节的实际需要为转移。如当从轻与减轻处罚情节并存时，应当按照“先减后轻”的顺序予以适用。如果适用其中一个量刑情节已使其他量刑情节的作用力完全被包容的，则其他量刑情节无需独立适用。如从轻、减轻处罚情节与免除处罚情节并存时，可以直接选择免除处罚。

3、逆向量刑情节的适用：当一案中具有多个逆向法定量刑情节时，评价、适用各个量刑情节的先后顺序，应当先以逐一评价每个量刑情节的实际需要为转移。如当从重与减轻处罚情节并存时，应当按照“先减后重”的顺序予以适用（6）。在确有必要对两个以上的逆向量刑情节作出适当取舍时，一般以有利于被告人为取舍的依据。如当从重与从轻处罚情节并存时，应当按照“先重后轻”的顺序予以适用，以保证基础危害行为所对应的刑罚量接近法定刑幅度的下限时，从轻处罚情节有必要的裁量空间。如果基础危害行为所对应的刑罚量已经接近或位于法定刑幅度的上限，从重处罚情节的作用力又大于从轻处罚情节的，才可以排除适用从轻处罚情节或者适用“轻重相抵”的方法，判处接近或等于法定刑幅度上限的刑罚。

4、量刑情节的效力评价：评价各个量刑情节的作用力大小时，一般遵循的规则是：“应当情节”优于“可以情节”；法定量刑情节优于酌定量刑情节；罪中情节优于罪前和罪后情节。

5、加重处罚情节的适用：适用加重处罚情节时，应当遵守必要的限度：如犯盗窃、诈骗罪，同时具有累犯等情节，依法需升格至上一个法定刑幅度量刑的，应当遵守两个限制性条件：（1）基础危害行为所对应的刑罚量应当接近上一个法定刑幅度；否则，一般只能在本幅度内从重处罚；（2）升格至上一个法定刑幅度后不能随意加重处刑，一般以加重一格判处刑罚为限度。根据我国刑法通说及审判实践经验，刑格可按九格掌握：即一年、二年、三年、五年、七年、十年、十五年、无期徒刑和死刑。

6、减轻处罚情节的适用：适用减轻处罚情节时，应当注意下列问题：（1）减轻处罚是指低于基础危害行为所对应的法定刑幅度的最低刑判处刑罚，不包括最低刑的本数在内。（2）适用减轻处罚，一般以减轻至下一个法定刑幅度内裁判刑罚为宜；适用一个减轻处罚情节所减轻的刑罚量，以原判刑罚的二分之一为限度；在审判委员会三分之二以上的委员认为确有必要时，可以超限度或跨法定刑幅度减轻判处刑罚，但不能免除处罚。（3）主刑被依法减轻时，附加刑原则上应当一并减轻；但适用原法定刑幅度中的附加刑实际上对被告人有利的除外。如果适用“可以”减轻处罚情节所选择的主刑没有明文对应的附加刑，且确有必要对被告人实施经济上制裁的，也可以适用原法定刑幅度中的附加财产刑，酌情从宽判处附加刑。（4）对犯罪单位减轻判处罚金刑时，如果下一个法定刑幅度所设定的罚金倍比数完全相同的，可以低于法定最低倍比数酌情判处罚金。

参考文献：

1. 于志刚,苏长青;论罪刑相适应原则[J];中国人民大学学报;1997年04期

2. 张屹;罪刑相适应原则的司法实现[J];法学;2004年01期

3. 黄祥青;量刑规范及其方法的选择[J];法律适用;2004年10期

4. 周光权;量刑基准研究[J];中国法学;1999年05期

5. 周光权;量刑规范化:可行性与难题[J];法律适用;2004年04

6. 邓小刚,朱桂莲;罪刑相适应与现代刑法[J];湖北大学学报(哲学社会科学版);1998年05期