论转化犯的认定原则

转化犯是近年来我国刑法理论中提出的一种新的、特殊的罪数形态，与刑法理论中已存在的其他罪数形态比较有很大的不同。新是因为它是我国刑法学者首先提出来的，特殊是因为作为一种立法模式，它起源于我国刑事立法，是对立法现象的理论概括。因此，自从我国1979年刑法中出现这一立法例以来，在转化犯的基本问题上分歧很大，至今没有统一的意见。本文通过对转化犯基本问题进行探讨，澄清在概念与构成特征等方面的分歧。

本文共三部分。

第一部分：引言

在这一部分，主要讨论转化犯这一新的罪数形态所引发的问题以及写本文的目的。

第二部分：转化犯的概念

这一部分分二节。第一节是转化犯的概念论争。主要是对目前关于转化犯的集中具有代表性的定义进行分析和比较。在第二节，作者提出转化犯的概念。即转化犯是指行为人在实施某一故意犯罪已经达未遂或者既遂之后，由于出现了基本犯罪构成不能容纳的主客观要素，使犯罪的性质发生变化，构成另一较重的故意犯罪，法律规定以后罪定罪处罚的犯罪形态。

第三部分：转化犯的构成特征

第一部分分为三节，主要分析了转化犯的构成特征。第一节是关于转化犯成立的条件。即基本罪的成立是犯罪发生转化的前提条件。第二节是转化犯的转化本质。即犯罪性质的转化是转化犯的核心内容，且转化犯是重罪向轻罪的转化。第三节是犯罪转化的认定。即特定的、法律规定的条件发生是犯罪发生转化的原因。

内 容 摘 要

 在我国79年刑法和现行刑法典中，存在这样的立法例：行为人在实施某一犯罪之时或之后，由于出现了某种情形（例如，一定的严重结果、特定的行为或方法等），法律就规定不再以该罪定罪，而是以刑法另一条文规定定罪处罚。

近年来转化犯成为刑法研究的热点问题，我国刑法只在分则条文中规定了不少具体的转化犯，却没有规定转化犯的定义，因此在前人的研究的基础上，立足现行刑法的规定，对转化犯的概念、转化犯的构成特征进行粗浅阐述。

关键词：认定、转化犯、刑法

转化犯的概念

 (一)转化犯的概念

 转化犯是近年来我国刑法理论研究中提出的一种新的刑法理论范畴，目前在刑法理论和司法实践中已得到较为普遍的承认。但是作为一种新的犯罪形态，学界对此众说纷纭、意见不一，尤其具体到“转化犯”的概念、特征等基本问题上，一直没有形成一致意见。目前，关于转化犯概念的界定主要有以下几种：

 1、有学者认为，转化犯是指某一犯罪在一定条件下发生另一种严重的犯罪时，法律特别规定，必须依照后一种犯罪条文定罪量刑。

 2、转化犯是指由法律特别规定的，某一犯罪在一定条件下转化成另一种更为严重的犯罪，并应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。

 3、转化犯是指某一违法行为或犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为人主、客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一种犯罪论处的犯罪形态。

 4、转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一种较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。

 5、转化犯是指行为人出于一犯罪故意，行为实施过程中发生了性质的转化而改变罪名的犯罪形态。

 6、转化犯是指行为人在实施某一较轻犯罪（基本犯罪）已在未遂或既遂后，由于其特定的不发行为，而使轻罪转化为某一重罪，法律明文规定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。

 7、转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规定不再以本罪论处，而是按刑法另一条文规定的较重犯罪论处的情况。

 8、转化犯就是指行为人在实施基本罪的危害行为过程中，由于出现了特定的犯罪情节，而使基本罪的性质发生改变，转化为某一重罪，并且按重罪定罪量刑的犯罪形态。

 9、转化犯是指行为人实施一个故意犯罪（本罪）的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为，而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯罪（转化罪）的构成，从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根据刑法规定以转化罪定罪处刑的犯罪形态。

 对于上述九种具有代表性的关于转化犯的概念学说争论，笔者认为，由于对“转化犯”的研究起源于我国的刑事立法，转化犯的定义是学者们对刑法的某种立法形式的理论概括，并非是对现实的犯罪形态的理论抽象。如果立法者对上述转化犯的各种情形不作现有（转化）规定，而是直接规定其法定刑，就不存在转化犯的问题。所以，我们应当依据有关刑法理论，并着眼于1997年的新刑法典关于转化犯的立法，给转化犯下一个明确简洁的定义。

一方面，通过粗略的比较我们可以看出，尽管刑法学界对转化犯的认识上多有分歧，但是在以下几个方面还是达成了共识：第一，转化犯具有趋重性的特点。定义上答题认为转化犯是由轻罪向重罪转化，否定了重罪向轻罪转化。立法例的规定也证实了这一点；第二，转化犯具有法定性的特征。学者们大都认识到了转化犯转化的依据在于法律的明文规定，法定性是转化犯最鲜明的特征；第三，转化犯定罪的唯一性特征。诸种定义一直认为转化犯是按照转化之后的罪定罪处罚的，而不能数罪并罚；第四，基本罪与转化罪的异质性特征。基本罪与转化罪必须性质不同，否则，不存在转化一说。这是转化犯得以成立的根据之一。以上四点比较准确地反映了转化犯这一法律现象，上述定义均有一定程度的合理性。

 (二)转化犯概念之我见

 从以上对转化犯的概念的争议中我们可以看出，由于学者研究视眼不同，一级对刑法条文的理解各异，转化犯概念分歧意见较大，转化犯这一概念的提出在罪数形态理论中是有积极意义的，因为它可以用来解释一些以往理论范畴无法恰当解释的立法现象。

 目前，刑法理论界对转化犯的含义有广义说和狭义说两种。广义说认为，犯罪的转化不仅指罪与罪之间的转化，还包括非罪与罪之间的转化。有学者还认为非罪与罪之间的转化又包括了两种情况：一式罪向非罪的转化，即法定犯自然化的情况；二是非罪向罪的转化，即自然犯法定化的情况。

 “转化”一词中的“转”是“改变”的意思，是一事物成为另一事物的质的改变，并不是同一事物在量上的增加或者减少。“转化”揭示了前后不同的两个事物之间紧密的联系性，两者不是隔裂开的、完全不同的两种事物，而是具有一定的共通性。

我们还要注意到转化犯这一概念的提出具有特定的宗旨。即解决在一犯罪转化为另一犯罪时，法律将其规定为按转化之罪定罪处罚的理论。在讨论这一新的罪数形态时应当注意与刑法理论中业已存在的吸收犯、想象竞合犯、结果加重犯等罪数形态之间的泣别。针对转化犯这种立法现象，如果想从理论上对其进一步阐述，如何去准确地界定它的概念具有很重要的意义。

综上所述，转化犯的界定应包含以下内容：一是法律明确规定；二是基本罪与转化罪的趋重性；三是转化发生的时空性、条件性要求；四是基本罪与转化罪的故意性与异质性；五是定罪的唯一性。即转化犯是指行为人在实施某一故意犯罪已达未遂或既遂后，由于出现了基本罪犯罪构成不能容纳的主客观要素，使基本罪的性质发生变化，构成另一种较重的故意犯罪，法律规定以后罪定罪处罚的犯罪形态。

 二、转化犯的构成特征

转化犯是一种特殊的犯罪形态，具有以下基本特征：

 （一）基本罪的成立是犯罪发生转化的前提条件。

 转化犯是一罪向另一罪的转化。一罪就是基本罪，是转化犯产生的基础。所转化的罪中转化是相对于基本罪而言的。当法定条件出现后，基本罪的罪质发生了变化，主客观方面符合了另一罪的犯罪构成，从而转化为另一罪。由此可见没有基本罪的存在，转化也不存在。罪质发生转化的原因是由于实施了基本罪时或之后，出现了超出这一犯罪的主客观方面的事实因素，而完全吻合彼罪构成要件，从而以彼罪论处。

 对于转化犯的基本罪的理解，应注意以下两点：

 1、基本罪的犯罪行为已达未遂或既遂之后。有人认为，基本罪还应包括基本罪的预备行为，“如果行为人实施了基本罪的预备行为，构成基本罪的预备犯以后，一旦加入法定转化条件，就可向重罪的预备犯转化”。以97刑法第267跳第二款规定为例。刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三的规定定罪处罚。”我认为关于该款中“凶器”、“携带”的解释，根据立法原意，按刑法学界大多数学者的观点，“凶器”指专门用于行凶的器械，如枪支、刀具、爆炸物或其他凶器；“携带”应界定为用手拿着或者置于能让被害人看到的地方。因此行为人的行为已对被害人造成了“胁迫”，行为人是在被害人受到“胁迫”的情况下实施危害行为—夺取财物，这种情况下，犯罪事实已不符合抢夺罪的犯罪构成，该款规定的犯罪事实完全符合抢劫罪的犯罪构成，直接认定为抢劫罪即可。这时由于转化犯要求的基本罪（抢夺罪）不能成立，自然也谈不上转化一说。

 2、一般违法行为不能形成转化犯。转化犯是罪与罪的转化，是罪质的变化。由一般违法行为到罪，并不是罪与罪之间的转化，而是犯罪产生或者成立。因为如果行为人实施了一般违法行为，当一定条件发生，使违法行为的量积累增加，达到某一罪的犯罪构成要件所需要的条件时，某一罪即成立，而不是向另一罪的转化。这一情况实质是行为人的违法行为在一定条件下构成了犯罪，并非罪与罪的转化。例如刑法第289跳规定“聚众打砸抢，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”有人认为，聚众“打砸抢”行为本身不构成独立的罪名，它致使故意伤害罪的特殊形式。如果不发生“致人伤残、死亡”的结果，聚众“打砸抢”行为就不能构成故意伤害罪或者故意杀人罪，而致使一般违法行为。同样地如果不发生“毁灭或者抢走公私财物”的情况，也不能构成抢劫罪。

 （二）转化犯是犯罪性质的转化，从轻罪向重罪的转化是转化犯的核心内容。

 转化犯是行为人在实施某一故意犯罪已达到未遂或既遂之后，由于法定条件的发生，基本罪的性质发生了变化，变化后的犯罪事实满足了另一犯罪的构成，法律才规定以另一种罪定罪处罚。所以，基本罪与转化罪的犯罪性质的不同是转化犯的本质特征。转化犯是一罪向另一罪转化，一罪和另一罪是独立罪，而且两罪性质不同。否则就不存在转化只说。同时转化犯也是轻罪向重罪的转化，趋重性也是其基本特征之一。

 犯罪性质的转化是质的转化，质的转变是指由于行为人主客观方面的变化，使整个行为脱离了基础行为的质的规定性，法律规定以转化之后的行为的性质适用刑法、定罪量刑。根据犯罪构成理论中的主客观相对统一的原则，罪质的转化意味着行为人主客观要件的一起转化。正如有的人所指出的，引起本罪向转化罪转化的事实并非一般意义上的客观事实，而是同时包括符合转化罪的主客观要件。罪质的转化主要包括以下几个方面：

 1、基本罪与转化罪之间存在特定转化关系。这种转化关系决定了基本罪向转化罪犯罪性质和罪名的转化，它具有如下两个特征：一、特定条件性。许多转化罪都是在一定条件才发生转化的，没有这些条件的发生，转化将不可能发生。二、特定关联性。即基本罪向转化罪的沾化必须是在基本罪已达到未遂或既遂之后，如果在基本罪实施过程意外行为人又在另一犯罪目的支配下实施了另一犯罪行为，则不是转化犯，而是数罪问题。

 2、基本犯罪行为与转化犯罪行为之间的异质性和付属性是二罪罪质不同的原因。转化犯既然是罪质的转变，必然表明转化犯罪行为与基本犯罪行为具有异质性。因为转化犯罪行为未超出基本犯罪的涵盖范围，则前后两行为性质相同，后一行为必然不能引起行为人整体行为性质的变化。只有前后两个犯罪行为具有异质性，才有转化一说。而且转化犯的犯罪行为本身不能脱离基本犯罪事实而单独构成犯罪，只有与基本犯罪事实相互结合才能成立转化罪。行为的附属性，是指如果脱离基本犯罪行为，该行为不单独具有刑法上的意义。

 3、犯罪性质发生转化，是主客观要件的同时转化。有人认为，转化犯中罪名发生转化的原因就是在行为人实施前犯罪行为过程中由于其行为方式、激烈程度等发生变化，致使性质发生了变化，而转化犯中故意内容并不发生转化。还有人认为，犯罪故意不转化犯罪性质并不会发生转化；反之，犯罪性质发生转化，发最主观故意亦不可能不发生转化。

 在犯罪性质转变的同时，转化犯的形成还要求由轻罪向重罪转化。轻重罪的比较标准是某一犯罪的社会危害程度和法定刑。一方面，主管罪过加重，另一方面，客观行为的社会危害程度加重。所以未来严惩那些社会性危害严重的犯罪，将这种主客观发生变化的故意犯罪规定为转化犯也是罪刑相适应原则的要求。

 （三）特定条件的发生，是犯罪发生转化的原因，这些条件必须法律明确规定。

 基本罪已达到未遂或既遂后，由于特定条件的发生，才引起了犯罪性质的改变，基本罪转化为另一罪。没有特定条件的存在，原来基本罪的性质就不会发生变化，自然没有转化犯产生。所以这些特定条件是罪与罪之间发生转化的条件，认定转化犯可分为以下几种类型：

 1、在实施某一犯罪时，由于行为人使用了法律规定的某种方法，法律规定以另一罪定罪处罚。

 2、在实施某一犯罪时，由于出现了某种特定的严重后果，法律规定以另一罪定罪处罚。

 3、在实施某一犯罪时，由于行为人使用了法律规定的某种行为，同时又出现了某种严重后果，法律规定以另一罪定罪处罚。

4、在实施某一犯罪后，由于行为人又实施了另一种行为，法律规定以后以行为构成的犯罪定罪处罚。

 三、转化犯的认定原则

认定原则

1、法定性，不论如何界定转化犯，转化前的基础行为、转化后的犯重罪行为或者是造成转化的各种情形以及定罪量刑的原则都是有刑法明文规定的，法律没有进行规定的就不是转化犯。

2、转化性，转化犯的“转化”一词含有“转变”和“化生”两层意思，同时更加侧重于“化”的含义，“化”的意思不是从无到有，而是由浅入深。因此，转化罪是由基础行为而成，基础行为是转化罪的构成部分和前提，转化犯就是行为人实施了基础行为之后，又行使、出现了法定的行为、方法或者后果等转化条件，基础行为与转化条件两者嵌合、叠加，由于符合犯罪或重罪的构成而使用转化罪的定罪和处罚。

3、唯一性，转化犯的唯一性是指转化犯必须依照转化罪进行定罪量刑，在刑种刑格的设置、量刑的考虑情节、追诉时效和级别管辖等各个方面都是需要按照转化罪的规定，而与基础行为构成的犯罪无关。

4、趋重性，趋重性是指由于转化后行为重于基础行为，并且行为人客观危害性的增加，刑法亦严厉，这是罪责刑相适应原则的体现。我国刑法第5条规定：刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任。趋重性是转化犯定罪量刑方面的重要特征，转化犯的趋重性是确认义务的一种特殊方法，将虽存在无必要另立条文和罪名的非法行为进行转化，满足了社会的特殊需要。

二、我国现行刑法明文规定的转化犯罪条款

第133条：以危险驾驶罪为基础罪名的转化犯；

第144条：以生产/销售有毒/有害食品罪、以生产、销售假药罪为转化罪名的转化犯；

第149条：以生产、销售伪劣产品罪为基础罪名的转化犯；

第238条：以非法拘禁罪为基础罪名、以故意伤害罪和故意杀人罪为转化罪名的转化犯；

第241条：以收买被拐买的妇女/儿童罪为基础罪名以枴买妇女/儿童罪为转化罪名的转化犯；

第242条：以聚众阻碍解救被收买的妇女/儿童最为基础罪名、以妨害公务罪为转化罪名的转化犯；

第247条：以刑讯逼供罪和暴力取证罪为基础罪名、以故意伤害罪和故意杀人罪为转化罪名的转化犯；

第248条：以虐待被监管人罪为基础罪名、以故意伤害罪和故意杀人罪为转化罪名的转化犯；

第253条：以私自开拆/隐匿/毁弃邮件/电报罪名为基础罪名、以盗窃罪为转化罪名的转化犯；

第267条：以抢夺罪为基础罪名、以抢劫罪为转化罪名的转化犯；

第269条：以盗窃罪/诈骗罪/抢夺罪为基础罪名、以抢劫罪为转化罪名的转化犯；

第292条：以聚众斗殴罪为基础罪名、以故意伤害罪和故意杀人罪为转化罪名的转化犯；

第333条：以非法组织卖血罪和强迫卖血罪为基础罪名、以故意伤害罪为转化罪名的转化犯；

第355条：以非法提供麻醉药品/精神病药品罪为基础罪名、以贩卖毒品罪为转化罪名的转化犯；

第384条：以挪用特定款物罪为基础罪名、以挪用公款罪为转化罪名的转化犯。

 

参 考 文 献

《辞源》，商务印书馆，1987年版

《现代汉语词典》，商务印书馆，1979年版

王仲兴：《论转化犯》，载《中山大学学报》，1990年第2期

杨旺年：《转化犯探析》，载《法律科学》，1992年第6期

肖中华：《论转化犯》，载《浙江社会科学》，2000年第3期

王俊平：《转化犯及相关立法研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2002年第1期

何金宝：《转化犯的若干问题》，载《中央政法干部管理学院学报》，2002年第1期

李朝晖：《论我国刑法中的转化犯》，1999年