抵押权问题浅析

 抵押权问题浅析

 [摘要]：抵押权制度起源于古罗马法，其经历了一个漫长的发展过程,而终于奠定了今天的“担保之王”的地位。但随着现代经济的发展，抵押权制度也在不断遭受社会实践的挑战，如何使传统的抵押权制度适应现代化的发展趋势，以满足社会生活的需要，笔者认为，应该围绕抵押权的价值目标而进行相应设计。
[关键词]抵押权 价值目标 实践发展
 
 抵押权是指债权人对债务人或第三人不移转占有而提供担保的财产于债务不履行时，可以就其卖得价金优先受偿的权利。抵押权是债的担保中一项重要权利，由于其具有保障债权实现的安全性较高，又不影响抵押物的使用权益，因此，在实践中广泛使用。在此，笔者就抵押权的产生与发展、抵押权的性质、抵押权的价值目标、抵押权的实践发展四个方面进行一些浅析。
 一、抵押权的产生与发展                                                          
 早在古罗马时期，即产生了抵押权制度的萌芽。古罗马时期的抵押权，开始于农民与地主间的约定。其后，通过两位大法官的“萨尔维亚努姆令状”和“塞尔维亚那诉”以及后来的“准塞尔维亚诉”，才使得这种约定的抵押权获得了法律上的效力。抵押权也因此通行全国，与质权并存于罗马。但由于罗马当时没有抵押权登记制度，因此抵押权制度虽对当事人的利益保护周备，但第三人却易受伤害，特别是动产，极易隐藏，转移，毁弃或与其他发生混同。因此，抵押权在古罗马法中由于欠缺公示公信制度的保护而没有得到有效的利中的抵押权制度则较好的克服了这一缺陷，抵押权以在法院或市参事会进行一定的要式行为来代替占有转移，同时排除动产抵押，仅在极其例外的情况下才使一些不便转移的动产适用不动产抵押。
 抵押权制度的成熟与稳定是在资本主义经济的高速发展时期。这一时期的抵押权制度 ，注重借鉴古罗马法和日耳曼法的经验，在赋予当事人之间通过抵押设立担保的自由，明确抵押当事人的权利与义务的同时，注重加大对第三人利益的保护。包括承认登记的公示效力，坚持抵押物只能是不动产，坚持抵押权的从属性等等。抵押权制度作为一项独立的担保制度而脱离了古代法中的混沌紊乱的状态，形成了严密的权利体系和完备的结构框架。这一时期的抵押权制度以德，法两国为典型。其后的各国的抵押权制度都表现为在这两国基础上的继受。但是随着社会实践的不断深入与复杂，这种传统的抵押权体系也正遭受来自实践的不断挑战。
 随着经济，技术的飞速发展，现代社会正经历着深刻复杂的变化。市场的繁荣和交易的发达也带来了抵押权领域的革新。社会经济生活的变化要求突破传统抵押权制度的理念，设立浮动抵押、财团抵押和最高额抵押，让与担保和动产抵押等一系列新型的抵押担保方式，使当事人可以根据实际情况在最大范围内运用抵押权制度促进交易的正常进行，实现利益的合理分配。因此，传统抵押权制度中的从属性原则，特定性原则均被突破，抵押权的独立性，流通性得到发展。不动产，动产，权利，财团等等一切有利用价值的东西，几乎都可以设立抵押。抵押权的现代化趋势大大拓宽了其运用领域，更好的满足了现代生活中交易双方的需要。但另一方面，各种新型的抵押方式的出现，也加深了第三方在与抵押当事人进行交易时的不安全性。尤其是动产抵押的广泛运用，使得传统的抵押权的公示公信制度陷入窘境。因此，如何在传统的抵押权理论框架内发展一个开放的，现代化的抵押制度，如何解决理论与实践之间的冲突？这首先需要我们认清抵押权制度的价值目标，通过对抵押权制度的价值目标的把握，而从一种更实用的角度去完善，发展这种制度。
 二、抵押权的性质
  关于抵押权的性质，学说上有不同的认识，但大多数认为抵押权为物权，而不属于债权。从概念上讲，抵押权是债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。由此可见，抵押权应属于担保物权，抵押权是一种以担保财产所卖得的价金优先受偿权利，并通过支配财产交换价值的方式据以保障债权的实现。抵押权人尽管不占有标的物的实体，但他有权直接支配标的物的交换价值，并于债权未受满足的时候可以将所支配的交换价值予以变价，以供清偿，这是对标的物直接予以支配的形态之一。关于抵押权的性质，具体可以从抵押权的以下特征上说明：
  1、抵押权具有从属性。抵押权为一种担保物权，是以担保债权为目的，因面抵押权与其担保的债权形成主从关系，被担保的债权为主权利，抵押权为从权利，从权利从属于主权利，是对主权利的效力的补充和说明。因此，从抵押权与其担保的主债权的关系上看，抵押权具有从属性。抵押权的从属性具体体现在以下几方面：第一，存在上的从属性。传统理论认为抵押权的成立以主债权的存在为前提，如果主债权尚未发生，抵押权也就不能成立，而笔者认为，抵押权的从属性并不是说在抵押权成立时主债权就已存在，而是要求抵押权实现时必须有主债权存在，如最高额抵押就是为将来债权设定抵押担保的典型。因此，抵押权的从属性不表现为成立上的从属性，而是表现为存在上的从属性。第二，处分上的从属性。抵押权处分上的从属性是指抵押权须附随于其所担保的债权，才能让与或成为其他债权的担保。抵押权人不能单独让与抵押权给他人而处分抵押权，抵押权只能与其担保的债权一同转让，或者在主债权转让时消灭。对此，《担保法》第50条明确规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”第三，消灭上的从属性。抵押权所担保的债权因分割、清偿、提存、抵消、免除等原因而全部消灭时，抵押权也随之而消灭。《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”该条规定的也就是抵押权消灭上的从属性，但应注意，只有在主债权全部消灭时，抵押权才消灭，即使债权大部分都已受清偿，抵押权也不会消灭。
  2、抵押权具有不可分性。抵押权的不可分性，是指抵押物的全部担保债权的各部，抵押物的各部担保债权的全部。即享有抵押权的债权人有权就抵押物的全部行使抵押权。在抵押物的一部分经分割或让与第三人时，抵押权不受影响，抵押权人仍就全部抵押物行使抵押权。抵押物部分灭失时，未灭失部分仍担保债权的全部。主债权部分受清偿时，抵押权不受影响，抵押权人仍得就其未受偿的债权部分对抵押物的全部行使抵押权。主债权经分割或部分转让时，抵押权不受影响，经分割或转让后的各债权部分的债权人仍得就其享有的债权份额行使全部抵押权。但是在部分转让债权时，若当事人约定让与的债权部分不附抵押权的，则受让债权人不能享有抵押权。
  3、抵押权具有物上代位性。抵押权的物上代位性，是指抵押权的效力及于抵押物的代位物。抵押权实质上是把握抵押物的交换价值的权利，在抵押物的形态或性质上发生变化时，只要仍能维持其交换价值，抵押权的效力也就及于抵押物的代位物上。在抵押物因不可归责于抵押人的原因毁损灭失时，抵押权人得就抵押物毁损灭失可得的赔偿金或保险金行使权利。《担保法》第58条第2款规定，抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金应当作为抵押财产，就是对抵押权的物上代位性的确认。
 三、抵押权的价值目标
 （一）交易当事人之间的利益平衡与安全
 纵观抵押权制度的历史发展，可见抵押权制度最初是起源于古罗马人们的实践需要。“由于罗马农民都很贫穷，除农具及家畜外，没有其他值钱的东西，而佃租必须预付，否则便要提供可靠的担保，而农民如将仅有的农具，家畜等出质，就无以耕作谋生，于是当事人采取了一种变通办法，经双方约定不移转担保物的占有，仍由农民保留农具，家畜继续使用。”这便是最早的抵押权制度。从中可以看出，抵押权的产生，有两个条件：一是在佃农和地主之间存在着一种佃租之债，二是农具和家畜既具有使用价值又具有交换价值。佃租之债使地主与农民之间的利益平衡被打破，地主在出借土地时并不能同时收回对价，而农具，家畜即可为农民使用又可为地主利用，因而，抵押制度应运而生。抵押权通过将农具，家畜的交换价值和使用价值引入这种暂时的利益不平衡的状态，促进了交易的安全和利益的稳定。因此，追求当事人间的利益平衡，保证双方交易的安全就成了抵押权制度的首要价值目标。由于“债的本质是可期待的信用，通俗地说，它首先确认让渡商品与实现价值存在时间差距的合理性，确认经济利益暂时不平衡的合理性，但同时又力图保证这种差距可以消除。”因此，债具有很大的风险性，债权的真正实现还有赖于债务人的相应的作为或不作为。在债权已经产生而债务人却不能履行对债权人的义务时，原有的债权制度只能等待履行期限届满时通过追究债务人的违约责任而消极地恢复当事人之间的利益平衡状态，这就造成了双方交易的不安全性。因为事后的违约救济措施往往是达不到当事人间在正常交易时的利益平衡。而“一项法律制度，如果只能给其中的一方当事人提供获益的机会，那就意味着它仅仅是为一部分人立法并因此而失去它本应具有的的衡平性，当然也就称不上合理。”所以，债权作为一项法律制度本身所固有的不合理性，不平衡性需要通过抵押权制度予以克服。交易的一方当事人为了保证自己所期待的债权利益能够得以实现，防止另一方当事人利用这种债的期待信用获取不合理利益，要求利用抵押权制度引入抵押物的价值作为债权的担保，在对方当事人不支付获取利益的相应对价时以抵押物优先受偿，从而使双方间的利益趋于平衡，交易安全得到保证。而只有建立在权利义务对等，交易双方利益平衡的基础上，利用债权制度进行的财产流转行为才能顺利开展，交易得到正常运行。因此，抵押权应充分的发挥其对当事人间利益安全的保护，以促进当事人间通过交易所追求的利益最大化。
 （二） 抵押当事人与社会第三人交易的利益平衡与安全
 由于经济交易行为并不是一个静止的，孤立的双方合意行为，抵押当事人一方不仅和另一方之间存在交易关系，而且双方当事人还大量的和社会中的其他主体发生着各种各样的经济往来。因此，从整体上看，整个社会的经济交易是一个动态的，连续的过程。因此，抵押权制度在赋予抵押权当事人一方就抵押物优先受偿的同时，则如果这种在抵押物上设置的权利不为社会中的第三人所知，则极易造成第三人就抵押物与抵押人之间交易的不平衡性，善意第三人的债权难以得到实现，从而大大损害了这种社会的动态的交易安全。因此，“在分配和行使个人权利时，决不可以超越共同福利这一界限，以免全体国民遭受严重损害。正义要求，赋予人类的自由平等和安全应当在最大限度上与共同福利相一致。”而马斯洛也指出：“我们社会中的大多数成年人，一般都倾向于安全的，有序的，可预见的，合法的和有组织的世界。”而在古罗马社会中，就是由于缺乏抵押权的权利登记制度，造成在抵押物上的权利无法为公众知晓，损害了社会中与之交易的第三人的利益，违背了整个社会对交易安全的期望要求，从而影响了抵押权制度的运行。因此，抵押权制度在追求交易当事人之间的利益平衡，最大限度的满足当事人通过设置抵押权实现交易的价值目标的同时，抵押权制度也应注重保护社会中第三人的利益，保证第三人在抵押权存在下与抵押当事人交易的安全性。这也就产生了抵押权制度的第二个价值目标：平衡抵押当事人与社会第三人的利益，维护整个社会的动的交易安全。尤其是在现代社会中，交易的发达使得市场经济空前繁荣，同时也使得社会经济变的十分脆弱，如何维护整个交易体系的安全，以减少交易成本，提高交易效率，这也是抵押权制度在实现其价值目标时所要解决的重大问题。
 因此，围绕抵押权的这两个价值目标，抵押权制度的设计就被一分为二：其一，为了充分满足交易双方利用抵押权担保交易安全，追求利益平衡的需要，抵押权制度应该以一种更为开放的形式，对于一切有利于保护当事人之间利益平衡，交易安全的机制，都应该适时引进，以期在最大程度上实现其第一个价值目标。其二，在追求实现第一个价值目标的同时，抵押权的制度设计也要注意防范由于抵押权的优先受偿效力所可能造成的对社会中善意第三人的损害，不断完善其公示公信制度，以保证整个社会交易的良性发展。
 四、抵押权的实践发展
 经济的发展，交易的频繁，使得交易主体，交易对象和交易方式日趋多样化，复杂化，交易当事人之间的关系经常是处于一种利益失衡的状态，债权债务人迫切需要拓宽抵押权的应用领域，以担保债的履行，维护交易安全。而另一方面，由于物质资源的匮乏，以土地，房屋为标志的不动产的利用范围日益有限，而在人们生活周围大量存在的动产，权利，虽然其价值日趋增高（有的如飞机，船舶甚至超过不动产在人们生活中的地位），却得不到有效的利用，不能为交易的进行提供价值担保。因此，传统的抵押权制度如何适应这种变化了的实际，这就需要我们围绕抵押权制度的价值目标进行相应的设计。
 首先，根据抵押权制度的第一个价值目标，一切有利于当事人之间发展交易的抵押权的具体制度都应该得到规定。“创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事，以免毫无必要的，毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。”而动产抵押由于其对传统抵押物的突破，使得动产的价值被引入抵押权担保制度，大大方便了当事人对抵押权的应用，因而应该得到规定。而浮动抵押，财团抵押，权利抵押更在动产抵押权的基础上，将各种有价值的集合物，混合物，权利作为债的担保，进一步拓展了抵押物的适用范围。最高额抵押则在以抵押物进行担保的基础上，强调当事人的合意，使基于当事人意志自由的抵押权能在一物上重复设立，既有利于充分节约资源，又促进了交易的开展。以上的这些新型的抵押担保制度都是建立在对社会资源的有效利用的基础上，它们充分体现了最大限度地保证双方当事人交易安全的要求，有利于抵押权制度的第一个价值目标的实现，因而是可行的，应该纳入到抵押权的制度体系内，以应对现实生活的需要。而随着社会生活的不断发展，这种建立在第一个价值目标基础上的抵押权制度也将不断得到革新与推进。
 其次，由于抵押权的优先受偿效力，因而在实际生活中，它极易造成对不知情的社会第三人的利益损害。尤其是随着动产抵押，浮动抵押等的出现，抵押制度的应用范围日益扩大，抵押权的设置也就变的越来越隐密，复杂，从而造成了第三人交易的困难。因此，为了实现抵押权的第二个价值目标，需要我们根据现实生活的变化，不断发展和完善抵押权的公示公信制度，以保障公众交易的安全。而“所谓公示原则，是指为使第三人知道物权变动的情况，而免遭损害，要求交易人在物权变动时，必须将物权变动的事实通过一定的方式向社会公开的交易安全的保护规则。”而公信原则系指依公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权，而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果以为保护之原则，即为公信力。而对于以公示表彰权利的方法，传统的抵押权制度选择了以登记作为抵押权公示的唯一方式。并且形成了关于抵押权登记的两种不同效力：其一以德国为代表，采取的是登记生效主义。认为登记不仅是公示方式，还是创设物权的充分条件，没有登记就没有物权变动。另一则是以法，日为代表，采取的是登记对抗主义。认为不动产的登记不过是对抗第三人要件而已，登记的目的在于将以成立的物权变动公之于众。两种登记制度的价值目标都是为了维护社会中的交易安全，平衡交易当事人与第三人间的利益冲突，但登记生效主义是从一种预防的角度，以登记作为抵押权成立的要件，从而促使权利人以登记的方式将权利表彰出来，以防止第三人在不知情时所可能遭到的损害。而登记对抗主义则是从一种事后救济的角度，首先承认当事人之间的抵押权效力，只是在这种抵押优先效力已造成对第三人利益的损害时，再否认这种权利的优先性，使之不能对抗善意第三人，从而在事实上赋予了登记制度以公信力，维护了交易的安全。但随着现代社会的发展，交易的发达使得越来越多的抵押权被设立，而这些抵押权的设置的首要目的是为了双方当事人间的需要，它们并不一定会危及到第三人的利益。且随着浮动抵押，动产抵押和财团抵押等新型抵押制度的出现，动产，权利和财团等抵押物具有很强的流动性和不确定性，且其设立极其灵活。因此，在现代化趋势的背景下，抵押权制度不宜采取登记生效主义的做法，以防止对当事人之间利用抵押实现交易的压制。而应采取登记对抗主义的做法，承认抵押权因当事人的合意而确立，仅在其实际造成对第三人利益损害时，登记制度才发挥其公示公信作用，从而兼顾两个价值目标间的平衡。另外，在抵押权应用日益广泛和复杂的情况下，引进除登记制度以外的其他的公示方式以增加权利设置的透明度，也是现代化趋势所需。历史上的权利标识，权利证书的转移等正可用于今天的动产抵押中，通过在动产上设置已抵押的标记，或将动产抵押设为证券进行移转，将大大增强权利的透明度，有效的保障交易的顺利进行。                                
[]周楠著：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版
[]参见徐洁著：《抵押权论》，法律出版社2003年版
[]周楠著：《罗马法原论》，商务印书馆2002年版
[]参见杨振山：《社会主义初级阶段理论与我国民法学》，载《中国法学》1988年第5期
[]朱庆育：《抵押物转让效力之比较研究》，载《政法论坛》2000年第2期
[][美] 博登海默著，邓正来译：《法理学，法律哲学与法学方法》，中国政法大学出版社1999年版
[]Abraham H .Maslow,Motivation and Personality,zd ed,p41
[][美] 博登海默著，邓正来译：《法理学，法律哲学与法学方法》，中国政法大学出版社1999年版
[]余能斌著：《现代物权法专论》，法律出版社2002年版
[]谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版
[]参见徐洁著：《抵押权论》，法律出版社2003年版