对我国死刑的理性思考

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１．坚持少杀、慎杀的刑事政策
根据中国国情，我们党和国家对待死刑的政策历来是：不废除死刑，但坚持少杀、慎杀，防止错杀。早在新中国成立前后，毛泽东同志就对死刑的存废和死刑的适用做了一系列重要论述，指出：“杀人要少，但是绝不废除死刑。”强调：“凡介于可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”对“反动分子必须镇压，但是必须严禁乱杀，杀人愈少愈好”。并针对当时土地改革运动中一些主张多杀的意见，重申：“必须但坚持少杀、严禁乱杀，主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。”
1951年5月22日，北京市军事管制委员会军法处判处了一批反革命罪犯，其中有47名判处死刑缓期二年执行。这是死缓政策的第一次适用。针对各地法院在适用死缓政策中提出的问题，最高人民法院于1951年10月发出了《关于正确执行“判处死刑、缓刑两年、强迫劳动、以观后效”政策的通报》等一系列“批复”、“复函”，使死缓政策不仅适用于反革命案件，也适用于普通刑事案件，并可予以减刑，从而在世界上首创了独一无二的死缓制度，延续至今。
新中国成立50多年来，它是指导我国适用死刑的重要刑事政策。死刑政策是死刑事立法的灵魂。1979年制定的第一部刑法和刑事诉讼法从实体到程序都较好地体现了这一政策，1996年、1997年相继修改的刑事诉讼法和刑法在许多方面也体现了这一政策，例如，严格了适用死刑的对象，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”；提高了对盗窃、故意伤害、抢劫、强奸等罪死刑事的适用标准；从犯罪主体上加以限制，规定“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”；保留了死缓制度，规定“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑的同时宣告缓期二年执行”；提高了审判管辖级别，规定死刑案件由中级人民法院管辖；实行强制辩护，规定“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”；并规定，“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准”，这实际上是一种强制上诉；刑事诉讼法还设专章（第3编第4章）规定了死刑复核程序，即对死刑（包括死刑缓期二年执行）判决和裁定进行审查核准的特别程序，明确“死刑由最高人民法院核准”，并规定了死刑的执行程序。
２．从实体法上限制死刑的适用
（1）我国死刑罪种的立法现状
1979年7月1日，第五届全国人民代表大会第二次会议审议、通过了《中华人民共和国刑法》。这是新中国成立后颁布的第一部刑法典。刑法分则条文规定可以处死刑的罪名共有27种。其中，反革命犯罪的罪名14种，普通刑事犯罪的罪名13种。这13种罪中，只规定贪污罪有死刑，其他经济犯罪和财产性犯罪均没有规定死刑。这表明，1979年刑法对死刑的适用采取了十分严肃、谨慎的态度。
1997年3月14日，第八届全国人民代表大会第五次会议审议通过了修订的《中华人民共和国刑法》。死刑的适用范围是这次修改刑法中争论最激烈的问题之一。参与修改的学者、立法部门和政法部门的同志一致认为，根据我国的国情，死刑应当保留，但应当“慎用、少用”。对于死刑的适用范围，当时有三种意见：第一种意见主张适当减少死刑。对于非暴力性的经济犯罪和财产性犯罪，原则上可以不挂死刑；对于一此有必要保留死刑的罪，也应当严格限制死刑的适用条件。第二种意见主张增加一些犯罪的死刑，如诈骗罪、侵占罪。认为死刑的设置要从我国的国情出发，充分考虑目前重大刑事犯罪发案率高，人民群众强烈要求依法从重从快地打击严重刑事犯罪的实际情况。但主张增加死刑的观点的人很少。第三种意见原则上也赞同减少死刑特别是经济犯罪的死刑的适用范围，但鉴于目前社会治安形势依然严峻，经济犯罪十分严重的情况，认为还不具备减少死刑的客观条件，主张死刑原则上维持1979年刑法和单行刑法的规定，不减少也不增加。立法部门采纳了最后一种意见。这样，1997年刑法分则条文中可处死刑的罪名除有些做了技术性处理，略有调整外，仍有68种，与1979年刑法和单行刑法的规定相比基本没有变化；且分较广，除渎职罪外，其余9章均有死刑，集中在危害国家安全罪（7种），危害公共安全罪（14种），破坏社会主义市场经济秩序罪（16种），侵犯公民人身权利、民主权利罪（5种），妨害社会管理秩序罪（8种）和军人违反职责罪（12种），此外，还有侵犯财产罪（2种）和贪污贿赂罪（2种）。
（2）从立法上限制死刑适用的构想
目前，世界上已有110多个国家废除了死刑或者实际上不适用于死刑。废除死刑已成为世界刑法发展的趋势。我国已签署但尚未经全国人大常委会批准的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定：“人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护，不得任意剥夺任何人的生命”；“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”；“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑”；“对十八岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；对孕妇不得执行死刑”。第14条规定：“人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯”；“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪”，等等。
众所周知，《公民权利和政治国际公约》是重要的人权公约。与上述公约有关内容相比较，我国1996年、1997年修改的刑事诉讼法和刑法大多已有规定。如刑法规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”；“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”；“死刑除依法由最高人民法院判处的以外，都应当报请最高人民法院核准”；“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权”。刑事诉讼法除规定独立审判、公开审判原则外，还规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，这实际上第一次在法律上确立了“无罪推定”原则；刑事诉讼法还设置了“死刑复核程序”，以从程序上控制死刑的适用。
特别应当指出的是，2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中国人民共和国宪法修正案》，第一次将“国家尊重和保障人权”写入宪法，标志着我国人权事业进入一个新的发展阶段。党的十五大、十六大都明确提出了“尊重和保护人权”；“在宪法中尊重和保障人权的宣示，体现了社会主义制度的本质要求，有利于推进社会主义人权事业的发展，有利于我们在国际人权事业中进行交流和合作”。我认为，这将有利于我国刑事司法领域的人权保障，为进一步限制和减少死刑的适用创造有利的条件。我们一方面要看到我国在刑事立法上所取得的进步，另一方面又要看到我国刑事立法的不足，特别是死刑立法上与《公民权利和政治权利国际公约》的实质性要求还有较大差距，如死刑的适用范围比较宽泛，刑法分则中挂死刑的条文和罪种过多，在现今保留死刑国家的刑法中可以称之为最。我们既要从维护国家安全（包括经济安全）和社会治安，维护国家和社会的稳定出发，又要从尊重和保障人权出发，并充分考虑世界刑法废除死刑和轻刑华的发展趋势，通过立法进一步限制死刑的适用。
在1997年10月1日修订的刑法施行以前，人民法院对1979年刑法规定的“抗拒改造情节恶劣”的规定，强调要正确理解、从严掌握。1989年，最高人民法院曾调集版本号地一批死缓期间抗拒改造情节恶劣核准执行死刑的案卷，加以研究，得出的结论是：从各地审判实践经验看，死缓罪犯确实“抗拒改造情节恶劣、查证属实”，应当执行死刑的是极少数。遇到的情况主要是：有组织越狱、脱逃拒捕、抢夺武装人员枪支、故意伤害、故意杀人、在狱内进行反革命活动以及劳动保险故意犯新罪的行为。并要求结合考虑原判定罪量刑的情况和抗拒改造的原因等进行全面分析，确实达到“抗拒改造情节恶劣的”，才能执行死刑。对于那些虽有一般违反监规或者轻微违法犯罪行为，则不能认为是“抗拒改造情节恶劣”。这表明，最高人民法院在死缓期间核准执行死缓犯的条件历来同样采取了十分严肃、谨慎的态度。
有鉴于此，早在1996年11月，在着手研究修订1979年刑法时，最高人民法院就以办公厅的名义，致函全国人大常委会法制工作委员会，建议“对于死缓期间执行死刑的条件应当严格限制。除刑事诉讼法已规定的在死刑缓期两年执行期间又能故意犯罪的条件外，还应当加上情节恶劣等限制条件”。我认为，这一建议实践证明是正确的。
３．从程序法上限制死刑的适用
（1）我国死刑程序的立法现状
从我国现行立法已经对死刑案件的程序作了特别规定，这些规定主要体现在：1.赋予死刑案件的被告人享有指定辩护的权利。根据刑事诉讼法第34条第3款的规定，被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为他提供辩护。另外，根据国务院2003年颁布的《法律援助条例》第12条的规定，被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护人时，法律援助机构应当提供法律援助，而无须对被告人的经济状况进行审查。因此，只要是可能判处死刑的案件，只要被告人没有委托辩护人的，法院在审判过程中就必须为被告人指定辩护律师，不用考虑被告人的经济状况或其他事由。而对于其他的多数非死刑案件的被告人，只有考虑到经济原因或公正审判的要求，才能获得指定辩护律师为他辩护的权利。死刑案件的强制辩护有利于被告人依托辩护律师丰富的专业知识和技能维护自身的的合法权利，同时死刑案件的质量也能得到进一步的保障；2.将死刑案件的一审管辖权提高到中级法院管辖，而不同于一般案件原则上由基层法院管辖的规定。与基屋法院相比，中级法院无论在人员的一素质还是审判的技术上都要强于基层法院，因此，借助中级法院的这些优势，可以保证死刑案件的质量，部分实现限制死刑适用的目标；3.对死刑案设立复核程序，在走完正常程序后，死刑案件并不立即生效，而应该自动获得进一步复核的机会，通过在一审、二审之外增设一个复核程序，使得死刑案件可以在通常的程序外另外获得一个审查机会，客观上起到了限制死刑适用的目标。而一般案件的审判只要经过两级法院的审理就自动生效。
（2）从程序法上限制死刑的构想
虽然我国死刑立法程序性规定客观上达到了限制和控制死刑适用的目的，但是从其他国家或国际公约的规定来看，利用程序实现限制和控制死刑适用的功效并未充分发挥。这一方面表现在同国外与国际公约的规定相比，许多能有效果显著限制死刑适用的程序性措施在我国立法中缺位，利用程序限制的控制死刑适用的潜能没有被充分挖掘；另一方面，现有程序性措施本身也有诸多不足，有的程序性措施由于受到社会治安等外部因素的影响，功能已经完全被虚置。为了实现限制死刑适用的目标，在短期内不可能通过修改实体法将死刑案件的实体条件予以严格限制的背景下，通过对程序的改革来实现限制死刑适用的目标就更具有迫切性。我认为，当前至关重要的是首先加强对以下几个方面的改革：
①通过修改立法，将部分死刑案件的核准权收回最高人民法院统一行使
我国1979年和1997年的刑法和刑事议论法均规定：“死刑附后依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”；“死刑由最高人民法院核准”。我国实行的是两审终审制。但判处死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行的判决，还必须经过复核程序，才能发生法律效力。因此，死刑复核程序不是普通程序，而是严格控制死刑适用的特别程序，是对死刑判决实施监督的一种特殊制度。
为了在全国范围内开展严厉打击严重刑事犯罪的斗争，1983年9月2日，第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过《关于修改<中华人民共和国人民法院组织法>的决定》，将该法第13条“死刑案件由最高人民法院判决或者核准。死刑案件的复核程序按照中华人民共和国刑事诉讼法第3编第4章的规定办理”，修改为：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”据此，最高人民法院于1983年9月7日发出了《关于授权高级人民法院核准部分死刑案件的通知》，规定：为了及时严惩严重危害公共安全和社会治安的罪大恶极的刑事犯罪分子，除由本院判决的死刑案件外，各地对反革命案件和贪污严重经济犯罪案件（包括受贿案件、走私案件、投机倒把案件、贩毒案件、盗运珍贵文物出口案件）判处死刑的，仍应当由高级人民法院复核同意后，报本院批准；对杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑案件的核准权，本院依法授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。因此，从1983年9月7日起，各高级人民法院和解放军军事法院对上述严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件也有了核准权，至今已20载有余。我们一方面要看到，死刑核准权的下放对及时严惩严重刑事犯罪，维护社会治安秩序起了一定作用；另一方面又要看到，因特定时期的需要而将死刑案件的核准权长期、大范围下放所带来的种种严重弊端；第一，适用死刑的标准不统一，不能确保死刑案件的质量。将大部分死刑案件的核准权下放31个高级人民法院和1个解放军军事法院行使，就有32个适用死刑的标准。这是最大的弊端。第二，二审程序与死刑复核程序“合二为一”，实际上取消了死刑复核程序。这是当前执行死刑复核程序存在的突出问题。第三，违反了法律适用和法制统一原则。刑法、刑事诉讼法是国家的基本未能，人民法院组织法也是国家的基本法，属于同一位阶的法律。按照“后法优级于前法”的法律适用的一般原则，理应适用修改后的刑事诉讼法和刑法的规定。三部国家革本法在立法上长期处于矛盾、对立状态，违反了国家法制统一的原则，有损法律的权威性和严肃性。第四，不符合尊重和保障人权的原则。我国已将“国家尊重和保障人权”写入国家根本大法。由于死刑核准权下放不可避免地产生死刑适用标准掌握不统一，在国际上产生不良影响。
我认为，当务之急，是通过立法将部分死刑案件的核准权收回最高人民法院统一行使。据了解《中华人民共和国人民法院组织法》的修改已列入2005年全国人大常委会的立法规划。建议通过修改人民法院组织法，删除最高人民法院在必要的时候得授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，最高人民法院于1997年9月26日下发的《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》便失去了法律依据，将随之撤销。死刑核准权收回后，必将从程序上限制和减少死刑的适用，从而有利于在刑事司法领域的人权保障和我国在国际人权领域的斗争。
②加强对死刑案件被告人或嫌疑人辩护权的保护
辩护权是现代诉讼中所有被告人或嫌疑人的重要权利，是被告人或嫌疑人维护自身合法权利的重要手段。辩护权既可以由自己亲自进行，也可以委托律师代为行使，而死刑案件的特点决定了由律师帮助被告人进行辩护对该被告人的重要性，一方面，由于死刑案件一般都是重大的案件，在诉讼过程中被告人通常都被限制了人身自由，因此当被告只没有律师帮助时，他很难收集到对他的辩护有价值的材料，而这将最终损害到他在审判中进行有效的辩护；另一方面，现代的实体法中很少有一种罪是法定死刑之罪，某个犯罪并不只有死刑一种刑罚，而是依据案件的不同情况规定了不同的刑罚，因此，对可适用死刑的案件，犯罪是否成立与是否具备特定的后果有时对被告人来说具有同等重要性。所以，在死刑案件中，被告人不仅仅应当全力收集无罪的证据，也应当收集那些具有减轻情节的证据，这仅由被告人一人是很难完成的，而必须借助律师的帮助才能完成。正因为死刑案件的这些特点，很多国家都对死刑案件被告人的辩护权给予了特别保护，规定死刑案件的审判实行强制辩护，如日本将辩护分为必要的国选辩护和任意的国选辩护，而死刑案件的审判是必要的国选辩护。
③在死刑案件的审判中引入陪审团制度
陪审团被视为是实现司法民主的重要保障，是以社情民意防止司法偏离轨道的重要手段，是遏制司法腐败的重要途径。相比于一般的案件，对死刑案件适用陪审团更具有重要意义。首先，死刑涉及到对一个生命权的剥夺，尽管对于国家剥夺个体生命权的理论基础尚存争议，但立法与司法的正当性最主要来源于立法与司法的民主性却是普遍的共识。但是立法的民主性要受到多种社会因素的影响，在立法中体现的民主体身是有限度的，并且一种民主的立法完全可以被司法者以技术手段偏离民主立法的本意，而使民主的立法被虚置，因此与立法的民主相比，保障司法的民主性更具有实质意义。正如托马斯﹒杰斐逊所言：“人民最好是在立法机关干部被忽略，还是在司法机构中被忽略？”如果要我来决定，我会说，将人民置于立法机关之外会更好些。因此，提高人民从对司法的参与和控制程序有重要作用。而死刑案件涉及的是可能剥夺个人生命权的案件，属于被告人同类的民从参与死刑案件的判决，可以增强判决的正当性和认同感，尤其在法院尚未独立，法院尚未获得权威与信任的时候，在死刑案件的审判中引入陪审团在我国现阶段具有更重要的意义。另外，我国法律规定死刑只能对极其严重的案件适用，对于如何判断极其严重的程度，不同案件有不同的要求，有的要看数额大小，有的要看伤害程度，但无不是个综合考虑的结果，此外长期以来，我国死刑政策奉行的是“不杀不足以平民愤”的标准，什么是民愤，不取决于代表国家的法官的判断，而只能由民众自己来感受，自己作出判断，因此在我国，应当确立由陪审团参与审判的制度，一方面使得死刑的适用真正代表了民意，另一方面可以使得死刑的判决更能为民众所接受。