论行政裁量行为的司法审查

论行政裁量行为的司法审查

[摘 要] 行政裁量行为的出现是现代行政理念转变的产物，适应给付行政、服务行政的需要，促进了行政权力在社会公共生活中的主导地位，但其作为法定自由裁量权的载体所具有的权力特性，必须接受制约。司法审查作为现代法治的权利保障的逻辑终点，是制约行政裁量的有力工具，本文试图通过行政裁量的司法审查的肯定及司法审查的标准与滥用裁量权的形式的考察，认为行政裁量应纳入司法审查的范围。
[关键词] 行政裁量 司法审查 合法性原则 合理性原则

 肇端于传统形式法治行政的没落进入实质法治行政后，行政法单纯合法性原则发展为合法性和合理性双原则并存，政府消极“守夜人”角色已不足以应付社会经济发展、适应给付行政、服务行政的需要。行政裁量的出现是现代行政法发展的逻辑必然，同时也促进了行政的高效率，增进了社会福利，满足了社会经济发展的迅猛要求。但行政裁量行为作为法定自由裁量权的载体所具有的权力特性，使行政裁量是否应受司法审查在理论界争论不休，莫衷一是。本文试图通过行政裁量的司法审查的肯定及如何司法审查的标准与滥用裁量权的形式的考察等问题进行粗陋论述，以回答本文的论题。
 一、行政裁量司法审查必要性之辨正
 （一）行政裁量司法审查的弱化
 行政裁量即自由行政裁量行为，是指法律规范仅对行政目的、行为范围等作原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政主体自行选择、决定的行政行为。[崔卓兰主编《行政法学》，吉林大学出版社，1998年12月第一版，第113页]它是相对于羁束行政行为而言，是法定自由裁量权的外化载体和表现形式。 现代行政法理念的转变，是整个社会发展、经济突飞、人们权利意识觉醒的反映。由于传统行政法过于局限于严格的法治行政，使行政行为完全束缚于法律条文之下，一定程度上防止了权力的滥用与腐化，但同时也窒息了行政主体在社会经济生活中的能动性。随着社会经济的发展，窒息无能动性的行政越来越不能满足人们的利益需求，阻滞了行政效率，于是行政自由裁量权应运而生，而且起初处于绝对的“自由”状态。但19世纪以来，自由裁量权在适应社会发展的同时，也造成了人民群众合法权利的威胁，因而对行政自由裁量权的控制成为理论研究的重点与热点，行政合理性原则也随之而生，成为行政法上的基本原则之一，是控制与审查行政自由裁量权的有力工具。
 “有权力必有制约”，在行政法领域内，行政自由裁量权受到合理性原则以及诸般行政程序、规则的约束，但在司法审查上，它仍远远地站在门外，法院对其无可奈何。由于法院只能在立法上被限制，行政裁量的司法审查也就被否定了，综合以往的理论观点，主要原因有以下两点，但在现代社会这些原因将逐渐被弱化，它们的阻碍性也会随法治的进程而消解。
 1、行政权的独立性。即行政权与司法权是两个相互独立的权力系统，行政权不受司法权的干涉；司法权对行政权的干预，就是越俎代庖，就是破坏国家权力体系的和谐完整。行政自由裁量权是行政权的一个下位权力表现，其行使也应当具有独立性，受司法的过多干涉，会阻碍行政自由裁量权的权限发挥。这种观点可以成为行政自由裁量权为适应社会更大利益的需要而不受司法审查的借口。但自由裁量权的不断扩张以致于危及公民权利时，仍借言绝对行政权的独立性，不啻于是对公民权利的否定与剥夺，是与现代实质法治行政的精神相背离的；求诸于司法救济是公民权利的最后一道坚强保障，“诉权是公民的第一制度性人权”，因行政权的独立性而使行政自由裁量行为免受司法审查，也是与“行政权价值定位于限权与人权的救济”的现代精神相冲突的。
 2、行政裁量行为的专业性与技术性，为法院所不能及。一般认为，法院对法律法规非常熟悉，更易于判断合法性问题，至于合理性问题则非法律文本所能完全详细无遗，还受到其他诸多因素的影响，如行政行为的专业性与技术性。法官非“万能的上帝”，自然不能万事皆通，于是关于专业性与技术性的问题只能依赖于行政机关及其工作人员的技能了。既然法官不懂，对行政机关的自由裁量行为自然也就没有发言权了。但现代司法的发展已经打破了传统的闭塞状态，参与法庭审理的不仅有正式审判员，还可以有陪审员，尤其专家陪审制度的确立，使法官的专职性与审判对象的专业性之间的矛盾逐渐消除，比如关于行政环境案件，可以邀请环境法方面的专家学者、环境管理方面的实务工作者等参与法庭审理活动。可见，以专业性为理由来阻却行政裁量行为的司法审查也只是行政机关为保有行政裁量的自由性的一个托词。
 （二）行政裁量司法审查的回归
 在行政法治的发展史上，行政裁量曾处于绝对自由，不受司法审查的状态之中，至今为止，就连世界上堪称民主法治最先进国家的美国在行政自由裁量权上也未敢放开手脚，而是在法院的严格解释下，使立法中的两条相互矛盾的自由裁量权司法审查与否的条文才得以在司法实践中运用，[参见曾繁正等编译《美国行政法》，红旗出版社，1998年10月第一版，第94-97页]至于其他国家的立法，有的明确规定自由裁量权不受司法审查，有的则碍于世界人权斗争的需要，在总则中规定行政诉讼只对行政行为的合法性进行审查而在分则中又规定滥用职权行为可以受司法审查，如我国的行政诉讼法。我们认为行政裁量受司法审查是社会经济发展、法治行政、人权保障的必然要求。英国历史学家阿克顿说得好：“权力必然导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”权力不受制约，只会增加无权力者的权利受害危险；权力不受司法审查，权力行使的合法性、正当性就缺乏充分必要的认可，公民权利也就失去最优的救济保障。“我们很难想象，一个现行有效的行政法制度对于由法院或某种其他公正机构及裁判庭对官员的行动至少进行一种有限制的审查却未作规定，便能阻止政府官员任意滥用权力的现象。”[李娟著《行政法控权理论研究》，北京大学出版社，2000年3月第一版，第53页]所以在新时代应将传统上行政自由裁量行为游离于司法审查之外的状态回归于司法审查的视野中来。
 1、行政裁量的自身属性决定了其应当受到司法审查。
 （1）行政裁量是行政裁量权的外化载体，是权力实现的一种方式，即它是一种权力行为。有权力就必须受到制约，是现代法治的内在要求，从一定意义上说，现代法治就是对权力的设防学说。
 （2）行政裁量是一种“裁量”行为，其中不仅仅包含了合法性的价值判断，更为重要的是，行政主体在行政活动中的正当性判断，后者很大程度上依赖于执法者的良心、理性的自由心证。但人是“趋利避害”的“自为性”动物，我们都能保证执法者的行政裁量的正当合理吗？
 （3）行政裁量是为了适应社会经济发展导致行政高效率性而产生的。现代行政已不能局限于传统行政的消极无为，更倡导积极行政，为民服务，努力实现增进公民权利和利益，行政权力四处扩散，行政合同、行政指导等新兴领域的兴起，给付行政、福利行政、服务行政等理念的产生，促使行政裁量的范围不断扩大，直接的权力-权利关系利益繁生，侵益行为有可能逐渐多起来，法院的司法救济功能日显重要。
 2、行政裁量的司法审查是权利实现和保障的逻辑过程。立法确权赋予了公民的权利和义务，在应然上确定了一种相对稳定的权利义务秩序；行政执法在于实现法律赋予公民的权利。康德认为要“永远把人类——无论是你亲自所为，还是代表他人——当作目的而绝不要仅仅当作手段来对待。”[米尔恩著《人权哲学》，东方出版社，1991年版，第186 页]即人是作为目的而存在，而非手段，那么在一个行政法律关系中，“行政主体依法作出的大量行政行为都只是管理或服务的手段，只有通过这些手段而预期落实的行政相对人行为才是行政行为的归属。”亦即行政行为只是作为一种手段而存在，而真正的目的在于相对人权利的实现；司法功能则是公民权利不能得以如期实现的最后救济，目的亦在于权利的实现或权利受损的同等补偿。可见，司法保障是权利实现的最终逻辑点。行政裁量由于其权力的特性——可能对权利的侵害，为了防止这种“可能”的发生，为了维持公民的权利秩序，将行政裁量纳入司法审查也是权利实现的逻辑必然。
 3、行政裁量的行政救济方式有违“自己不做自己法官”的原则精神，[崔卓兰、孙红梅：《行政诉讼法学》，吉林大学出版社，1997年12月第一版，第15页]诚如学者所言：“如果把行政纠纷的最终裁判权赋予行政机关自身，使之成为唯一的救济手段，其合理性、公正性，首先是值得怀疑的。”正是在这样的“怀疑”中，受害的公民或法人在通向救济的道路上停住了脚步，不敢向行政机关讨回公道，再加上传统“官官相护”的积习，老百姓哪敢再寻救济？因此，行政救济在权力-权利关系结构中应逐步淡出历史舞台，而代之以司法审查。因为：首先，在心理上，法院是政府与公民个人争议的第三方，与案件无利害关系，与行政复议机关相比，更有利于人们确立对法院的公正性与信任感。其次，现在世界各国正努力淡化行政救济的色彩，而强化司法审查是一种前进的方向，如英国20世纪以来的行政诉讼制度的发展之一就是“彻底消除了行政自由裁量权不受限制的观念，结束了行政机关自由裁量行为不受法院审查的状态。”最后，有利于司法行政各司其职，不越俎代庖，“因为行政机关的社会功能主要是处理国家日常事务，行政的性质在于执行，而司法的独特功能才是裁判。”
 二、行政裁量行为司法审查的标准及其类型
 （一）行政裁量司法审查的标准
 行政裁量司法审查的标准是指司法机关对行政裁量进行审查时所依据的标准，也就是行政裁量在司法审查中是被“维持原行政裁量行为”还是被“撤销”标准与分界线。但必须注意以下两点：1、对行政裁量的司法审查就是对行政行为的合理性进行审查；2、对行政裁量的司法审查已经包括了行政行为的合法性审查，而且合法性审查是优先于合理性审查的，一个行政行为不合法即可被推翻，就无合理性审查的必要了。只有合法的行政裁量行为才有可能进入合理性审查的阶段。可见在行政裁量的司法审查中，仍脱离不了行政合法性的审查。
 从行政法治的原理出发，可以说行政合法性原则和行政合理性原则仍是行政裁量司法审查的总原则标准。前者表征行政裁量必须在法律所规定的行政目的、范围内作出，否则构成行政违法，在此意义上，行政裁量是羁束的；后者则要求行政裁量必须在合理的范围内作出，否则构成行政不当。但我们这里不能简单地把合法与合理二原则照搬入司法审查中，合法性是一切行政行为都必须遵循的原则，不容执法者无正当理由的背离，而且法律已经明确作出了规定，易于判断，在此遂不加论述，只讨论合理性原则。合理性原则虽与行政裁量保持着千丝万缕的联系，但作为标准却是十分抽象的，对于司法实践不容易把握，故有必要予以细化，形成若干小标准。
 任何一项法律行为欲得法律上的认可，就必须具备一定的法定要件，缺少一定的要件就会使法律行为归于不成立或无效。那作为一项合法有效的行政裁量行为应具备哪些要件呢？诚如我们上文所言对行政裁量行为的司法审查即是对行政行为的合理性审查，因此我们把问题的讨论导入合理性标准的探讨上。关于合理性标准的具体内涵各国行政法都有自己的衡量原则，如英国的越权无效和自然公正原则，美国的专横、任性、滥用自由裁量权原则，德国的比例原则等，但在自由裁量权的制约上，主要形成英美法系的主观规制和大陆法系的客观规制两大板块，前者具体包括：（1）目的不当；（2）专断和反复无常；（3）考虑不相关因素；（4）不作为和迟延。后者包括：（1）比例原则；（2）信赖保护；（3）平等原则；（4）行政自我约束。这主要是两大法系司法制度的传统差异造成的。本文认为对行政裁量的合理性审查若基于裁量行为的特征去探求，更易于把握合理性原则的具体内容。行政裁量行为的主要特征有：（1）合法性；（2）合行政目的性；（3）执法者的自由判断，而执法者的自由判断是基于其良心与理性的。由此，我们认为合理性的具体内容应为：
 1、合行政目的性。任何一项行政行为的设定都有一定的立法目的，如行政合同的目的就在于使大型政府建设工程的完成以实现公共利益，行政指导的目的则在于为老百姓提供指导，为民服务。行政行为的做出缺乏行政目的性的考虑，是与法治行政原则相悖的。
 2、考虑了相关因素，未考虑不相关的因素。行政主体与相对人之间行政法律关系的发生、变更、消灭非单纯法律因素的作用，其过程必然伴随着或掺杂着一些或公或私，或正当或不正当的因素，这就要求行政主体凭良心进行取舍，使行政行为建立在正当考虑的基础上。
 3、行政行为与事实的性质、情节、手段相适应，即比例原则，避免用“大炮打小鸟”，造成法治资源的无端浪费。
 4、不违背公序良俗。公序良俗是社会的公共秩序和善良风俗，是一般社会公众所认可的生活常理。若行政行为违背公序良俗，就缺乏了行为的基本道德基础，也就社会合法性。
以上四个方面的内容在一项行政裁量行为中都必须具备，缺少任何意想都将导致行政裁量的不合理即无效，在司法审查中行政主体要承担败诉或不利的后果，也就是说，行政裁量只要违背上述任何一项即将是违反合理性原则。
 （二）行政裁量司法审查的类型：滥用行政裁量权的情形
 这部分主要是讨论行政裁量应受司法审查的具体表现形式，它与行政裁量司法审查的标准不同在于，后者的重点在于一个行政裁量是否合理的标准判断，而行政裁量司法审查的类型则侧重于司法机关所审查的行政裁量行为属于哪种类型，从结果上讲，即是行政机关滥用自由裁量权的表现形式；从性质上说，行政裁量司法审查的标准是正面来确认行政裁量的合理性，而行政裁量司法审查的类型是从反面来说明行政裁量行为的不合理。由于理论界基本上都认为滥用自由裁量权就是滥用职权，故而在研究上，目光齐聚于滥用职权的表现形式上，笔者同意此观点并以此为基点来探讨行政裁量司法审查的类型。目前，各国对滥用职权的类型划分各有出入，不同学者的也存在不同的划分标准。本文认为所谓的“滥用”即是不正当的使用。纵观各国司法实践，滥用行政裁量权的情形不外乎有以下几种：
 1、动机与目的不当。行政机关行政裁量的目的不是为了社会公共利益或职能行使的需要，而是处于执法者个人私利或执法部门的小团体利益的考虑。如执法者甲与相对人乙有隙怨，甲于是在行政裁量中凭借自己手中的裁量权对乙进行报复，或行政机关在对某个体工商户进行处罚时，为了自己以后采购的方便，对个体户进行施压等，即通常所说的“假公济私”、“公报私仇”。
 2、考虑不当。即行政主体进行裁量时考虑了不应当考虑的因素，未考虑应当考虑的因素。如在行政处罚中，行政机关考虑了相对人的身份地位，却不考虑相对人造成了什么样的社会损害，于是作出了不恰当的处罚决定。
 3、方式手段不当。即平时所言的“用大炮打小鸟”或行政不力，未能达到行政目的的要求。如应当行政拘留的，却作出罚款的决定；只需罚款500元即可的，却罚2000元。这种不当往往发生在行政处罚中，对相对人的处罚倚轻倚重，缺乏大致的标准。
 4、不合常理。即外国学者所表达的：“如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当行使权力时能有这种标准。”“如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点。”“如此无逻辑或所认可的道德标准，令人不能容忍，以致任何认真思考此问题的正常人都不会同意它。”正是违背了人之常情，行政裁量才是不当。
 5、反复无常，违反平等原则。在国外称为“不遵循既成的先例和惯例的行为”。行政平等原则是行政法治的一项重要内容，它不仅关乎行政行为的合法合理，更关乎行政相对人之间的平等性，行政机关的作风与社会信用等问题。相对人往往对行政机关的“差别待遇”报有怨言，也是引起纠纷的重要因素之一。
 至于学者还认为的行政不履行或迟延履行，笔者以为不能一概而论，要具体情况具体分析。在法定履行期限内，行政机关不履行的，行政机关的行为构成违法，非裁量不当；只有在法律未规定履行期限或只规定一个很笼统的期限时，行政机关才有凭良心裁量的可能，此时，行政机关不履行或迟延履行构成滥用自由裁量权。
 在此还必须声明两点：1、行政裁量司法审查的标准是司法审查中法官审查行政裁量合理的标准，而滥用自由裁量权的类型在进入司法审查之前就已经存在，是一种预设的理论分类，具体类型的裁量行为只有进入司法审查，依据标准才能作出合理性的判断。2、滥用自由裁量权的形式或类型不仅限于以上几种，这里的列举只是人为的有局限性的认识结果，随社会实践的发展，必然会有新的类型出现，所以我们要站在发展的立场上看问题，不应局限于现有的内容，要有开拓意识，丰富行政自由裁量的类型。
 三、我国立法及其完善
 我国1989年《行政诉讼法》的颁布被众多学者誉为我国法治历程中的一座里程碑，“是旧传统死亡与新观念再生的分水岭”，从而“建立了我国系统、完整的司法审查制度”，具有重大的理论与现实意义。但随实践的发展，其中所存在的矛盾与弊端及落后的因素日益突显，本文仅就行政自由裁量的司法审查作一简要评价。
 现行的《行政诉讼法》第五条明文规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”从而确立了合法性审查原则，同时在总则上排除了合理性审查即行政行为不能纳入司法审查的范畴。但从第五十四条第二项的规定来看，人民法院又可对“滥用职权”的行政行为有“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为”的权利，似乎法院对行政裁量有司法审查权。对于立法上的矛盾，立法机关和司法机关都未作出合理的解释。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第一条对法院的受案范围回避了诉讼法“合法性”审查的规定，直接表述为“行政行为”，法院虽按解释进行司法活动，但解释能否超越法律是一个很严重的宪法问题，况且法院在具体的案件受理上往往走的是“依法”的路子，避免给自己增加不必要的负担，也将行政裁量拒之门外。[胡建淼：《行政法学》，法律出版社，1998年7月第一版，第496页

参考文献

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8、龚祥瑞主编：《法治的理想与现实》，中国政法大学出版社，1993年10月第一版，第2 页]有学者对此作出的解释是：“行政滥用职权是一种行政违法行为，而不是行政不当行为。它与行政不当有联系，即它是违反合理性、正当性已达到一定程度的行政不当行为。如此严重的不当程度，以致于世界各国的通例做法都把行政不当视作行政违法。”我国“人民法院通过行政诉讼控制行政滥用职权与诉讼合法性原则并不矛盾。”我们认为这或许是为了规避合法性审查而使行政裁量纳入司法审查不得已而为之的路径。因为据一般法理很清楚，滥用自由裁量权即是滥用职权，对裁量权的使用不当即是行政不当，“如此严重的不当程度”的判断标准是什么？只能是合理性标准，“合法”只负责行政行为是否超越法律的范围，最终仍回归于行政裁量的合理性审查上来。可见在我国立法及司法实践中对行政裁量的司法审查存在以下几处矛盾：1、法律与司法解释的矛盾；2、法律条文之间的矛盾；3、理论界的激进与立法司法实践保守的矛盾。要解决上述矛盾非一朝一夕一兵一卒所能成，而是随社会经济的发展理论与实践的共同努力而推进的。
 本文认为，基于民主法治的进步，人权保障的加强，司法救济的完善，给予中国目前的法治状况，法律与司法解释并存的特点，应将行政裁量纳入司法审查的范围，具体做法有二：
 1、在诉讼法中明确规定行政行为的司法审查包括合法性审查和合理性审查。在具体的受案范围上，废除目前的立法中的二元体系——正面确认受案范围和反面排除受案范围；采用排除制，将法院的不予受理的行政案件立法予以明确，除此之外法院都应当受理，避免了原立法的具体抽象之分，合法合理之别。这样可以扩大相对人的诉权，加强权利的保护，也符合“权利从宽，义务从严”的立法原则。
 2、在诉讼中对行政行为的合理性审查做原则性规定，而具体的哪些行政裁量应受司法审查有司法解释作出明确规定。但这种方式只是附庸于中国目前的司法解释之风而行，并不利于法律至上的法治信仰，而且还会造成不必要的司法资源浪费，可能导致法律与解释的矛盾，故而此做法在未来的法治社会实践中是不足取的。我们赞同第一种方法。
 综上所述，行政裁量是现代行政的内在发展要求，是行政理念由传统向现代转变的产物。它要求高效，尽量增进社会公益，但权力的属性却不能不受司法审查，这是现代实质法治行政的必然要求。法治的设防学说要求一切权力必须自我检讨，受到监督，缺乏控制的权力必将导致权力的泛滥，使“人的目的性”成为权力欲望的牺牲品。自由裁量的自由性需受有效的控制，而司法救济是一切权利救济的最有力保障和逻辑必然，因而将行政裁量纳入司法审查是权利救济的最终现实保障，是权力控制的逻辑回归。我国正处于传统社会向现代社会的转型时期，公民的权利意识萌生，政府的守法观念逐步形成，将行政裁量纳入我国行政诉讼法中来，不仅符合世界权力控制的发展潮流，而且还有利于促进中国人权的发展，消除传统权力观对中国民众的心理文化的影响，敢于走向法律的殿堂寻求权利真理的保护，促进中国的法治不断向前发展，实现人类的终极目的。