试论罪刑法定原则

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罪刑法定的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则是以保障公民个人自由和限制国家刑罚权的行使为价值取向的。罪刑法定原则体现了民主的思想和法治的精神，因此普遍被世界上不同政治制度的国家的刑法采纳为最重要、最基本的一项原则，甚至将是否遵从和推行罪刑法定原则作为审视和检验一个国家刑法文明程度的一个重要标准和尺度。我国已将罪刑法定原则纳入现行刑法。这标志着我国刑法的发展已经融入了世界刑法发展的潮流，实现了我国刑法的现代化和国际化。
一、罪刑法定原则的历史渊源
罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰签署的《自由大宪章》。该法第39条规定：凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。这里就蕴含着罪刑法定，保护自由民权利的思想。
但作为一种具有现代意义上的刑法思想，罪刑法定应该是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物。为了与封建社会的罪刑擅断相抗衡，资产阶级启蒙思想家在自己的著作中对罪刑法定思想作了全面、系统的阐述。例如，英国哲学家洛克指出：“制定的、固定的，大家都了解的经一般人同意采纳和准许的法律，才是非常善恶尺度。”较为明确地阐述罪刑法定原则的当推意大利著名刑法学家贝卡利亚，他指出：“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚，……超出法律范围的刑罚是不公正的。因为它是法律没有规定的一种刑罚。”当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是被奉为近代刑法鼻祖的费尔巴哈有力倡导的结果，费氏指出：“每一个应当判刑的行为都应当依据法律处罚”，“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚。”
     最早在法律上予以明确规定罪刑法定原则的是1789年法国的《人权宣言》。宣言第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为既不应受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所禁止的行为。”宣言第8条规定：“不依据犯罪行为前制定，颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》原则的指导下，1810年《法国刑法典》第4条明确规定了畸形法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪。”此后，罪刑法定原则成为近代各国刑法普遍采用的一项重要原则。
二、罪刑法定原则在我国刑法中的体现
  目前世界上大多数国家都实行罪刑法定原则，但这一原则在各国法律上的反映却又不完全相同。概而论之，大约有以下几种情况：第一种情况：在宪法中明确规定罪刑法定原则，刑法不再做具体规定。比如日本、丹麦、挪威、瑞典等国。第二种情况：罪刑法定原则明确规定在刑法中，例如荷兰、智利等国。第三种情况：罪刑法定原则既规定在宪法中，又规定在刑法中，比如意大利。我国属于第二种情况，只将罪刑法定原则规定在刑法中。97年刑法修订以前，我国宪法规定法和刑法对于罪刑法定原则都没有明文规定，但根据立法精神，我国刑法是倾向于罪刑法定主义的。97年刑法在第三条中明确规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑是我国刑事立法活动的又能一重大成果。我国刑法典自始自终体现着这一原则。这一原则的价值内涵和内在要求，在整部法典中得到了较为全面、系统的体现：
（1）新刑法规定了完整的罪刑法定原则的概念。
新刑法第三条明确规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪的。不得定罪处刑。”该规定宣告了罪刑法定原则在我国的正式确立，具有统揽全局的功能，是罪刑法原则各项具体规定的前提和基础。
（2）新刑法废除了1979年刑法第七十九条规定的类推制度。
罪刑法定原则要求刑法只能用刑罚惩罚刑法已经明文规定为犯罪的行为，对刑法没有规定为犯罪的行为不得定罪处刑。而类推制度恰恰是惩罚刑法没有明文规定为犯罪的行为的，尽管我国1979年刑法对类推制度的适用作了严格的限制和控制，但从本质上讲，类推制度是与罪刑法定原则相悖的。要实行罪刑法定原则，首当其冲的工作就是要坚决废除类推制度。因此，新刑法一经确立罪刑法定原则就断然废除了1979年刑法规定的类推制度。这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。
（3）新刑法第十二条重申刑法在溯及力问题上采取从旧兼从轻的原则。
从旧兼从轻的原则，也就是确认刑法原则上不具有溯及既往的效力，但在有利于被告人的情况下，允许刑法有溯及力。1979年刑法也曾明文规定从旧兼从轻的原则，但在随后颁行后系列单行刑事法律如1983年9月《全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第3条，1982年3月《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第2条，均规定了“从新”的原则，这无疑是对1979年刑法确立的从旧兼从轻原则的否定。因此，新刑法重申从旧兼从轻的原则，这无疑具有拔乱反正的现实意义。这也就意味着，基于罪刑法定原则所体现的法治精神，今后我国新颁行的刑事单位律例在溯及力问题上将不再允许采取刑法可以溯及既往的从新原则。
（4）新刑法在犯罪的法定化和刑罚的确定化方成取得了巨大的进展。
与1979年刑法相比，新刑法条文出1979年刑法的192条增加为452条，净增加了260条，其中分则部分的条文增加了247条。分则条文增加主要是对各种具体犯罪的构成要件进行了详细的规定，分解了投机倒犯罪、流氓罪和玩忽职守罪三个“口供罪”，具体罪名从一百多个增加到四百多个，充分体现了罪刑法定原则对犯罪构成要件明确化的具体要求，另外所规定的每个具体罪名之后都有明确的法定刑，至少有一个包含多个刑种或刑期的量刑幅度等等。
（5）新刑法彻底根除了不定期刑
我国1979刑法分则对诬告陷害罪的刑罚是规定为参照所诬告陷害的罪刑的性质、情节、后果来量刑（给予刑事处分）。这一规定显然还带有浓厚的不定期刑的色彩。新刑法则对此作了装订——新刑法第二百四十三条第一款规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”即，新刑法对诬告陷害罪按其情节和后果的不同，将刑期划分为两个量刑档次，使诬告陷害罪的刑期明确而具体。这充分体现了罪刑法定原则关于禁止不定期的积极要求。
三、罪刑法定原则的司法适用
刑法规定的罪刑法定原则要付诸实现，有赖于司法机关实际的执法活动。从我国的司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：
（一）、确认定犯罪和判处刑罚
对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体条件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，做到定性准确，不枉不纵，于法有据，名副其实。对各种犯罪的量刑，亦必须严格以法定刑及法定情节为依据。
刑法规定了犯罪的概念。97年刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其它权利，以及其它危害社会行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”这一犯罪的法定概念，从根本上回答了什么行为是犯罪以及为什么这些行为是犯罪的问题，它是划分罪与非罪的总的标准。
刑法还有对犯罪主体的规定。刑法第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”，“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，的应当负刑事责任。”刑法不仅规定了犯罪主体的刑事责任年龄，还对精神病人以及醉酒的人的刑事责任能力作了规定。刑法第18条规定：“精神病人在不能辨认或不能控制自己行为的时候，造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”，“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任”，“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，除了对自然人主体进行了明确的规定外，97刑法还规定单位也可以成为犯罪的主体。刑法第30条：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这样刑法就为处罚单位犯罪提供了法律依据，解决了因对单位定罪无法可依而不得不不了了之的问题，寸步体现了罪刑法定原则在刑法中的重要地位。
  我国刑法对刑罚种类也做了明确规定。根据我国刑法规定刑罚分为主刑和附加刑。其中主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产等。我国刑法不仅规定了刑罚种类，而且同时对适用某一种的条件作了限制，例如死刑，刑法第48条规定：“死刑只适用于罪刑极其严重的犯罪分子。”刑法第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”不仅如此，刑法对量刑原则也作了明确规定。刑法第61条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”在量刑方法上不仅对量刑的总的原则作了规定，还对量刑的具体原则作了规定，（例如未成年人犯罪的量刑原则，防卫过当、避险过当的原则，犯罪预备、未遂与中止的量刑原则，主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的量刑原则，累犯、自首的量刑原则，等等）。
此外，我国刑法总则对故意犯罪、过失犯罪、刑罚以及具体的刑罚刑罚制度都作了明确规定，不仅如此，新刑法还废除了类推制度。
(二)正确进行司法解释
对刑法的适用作出相应的解释，这是最高人民法院专门的一项长期性工作，刑事司法解释对各级人民法院的刑事审判工作的正常开展和法律的正确适用具有重要的指导性意义。对于刑法规定不够具体的犯罪，罪高司法机关通过进行司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法的不足，统一规范和指导司法实务，具有重要的意义。但是，进行司法解释不能超越其应有的权限，无论是扩张解释，还是限制解释，都不能违反法律规定的真实意图，更不能以司法解释代替刑事立法。否则，就会背离罪刑法定原则。
罪刑法定原则一但确立，刑事司法解释就必须遵从这一原则而不能背离这一原则，否则，罪刑法定原则就不能在司法实践中，得以真正的贯彻。这就要求刑事司法解释必须严格地阐释法律，对法律的本义，应有之义作出解释，而不得解释扩大法律的本义，应有之义。否则，就背离了罪刑法定原则而回到了“类推”、“罪刑擅断”的老路。换句话说，刑事司法解释必须受刑法条文立法原意的制约，其解释结论必须是刑法规定可以涵盖的，而不能超出，违背或者修改、补充刑法条文的原义；而且，解释的结论对普通的公民来讲，都不是感到意外的，也就是说刑事司法解释不能不考虑公民的可预测性，可以感知性，而不能侵犯公民的预测可能性，不能超出公民的可预测范围。基于这一要求，扩大解释和类推解释的司法解释方法显然都是与罪刑法定原则不相符的，刑事司法解释只能遵从文义解释和缩小解释的司法解释方法。
综上所述，罪刑法定原则从1789年法国《人权宣言》中提出到现在，经过三个多世纪的发展，已经成为各国刑法普遍采用的一个重要原则，随着当今民主主义思想和尊重人权思想的加强，罪刑法定主义被赋予了新的内涵，因而它还将在相当长的时间内成为刑法的一个重要原则。在现代西方国家，由于受新派教育刑思想和社会防卫论的影响，在刑法或其附属法律中推行缓刑、不定期刑、保安处分等措施，使罪刑法定原则受到一定程度的冲击。但是罪刑法定原则作为现代各国刑法中的一项基本原则的地位却未发生根本性的动摇，正因罪刑法定原则仍具有强大的生命力，所以我国新颁布的刑法将其列为基本原则。  罪刑法定原则的法典化，将有利于我国刑法立法司法和行刑活动，有利于我国奉行依法治国，保障公民合法权益和打击犯罪的政策思想，它标志着我国社会主义法制建设走向成熟与完善的新阶段。
   参考文献
陈兴良著：《刑法全书》，（《罪刑法定原则》一节），中国人民公安出版社1977年版
高铭暄主编：《刑法学》，北京大学出版社1998版
陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1993版
陈正云主编：《中国刑法通论》，中国方正出版社1977版
包文等著《刑法总论专题研究》，人民法院出版社2003年版
周旺生主编：《立法学》，法律出版社1998版
沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社1999年版