浅议商行为的法律规则

浅议商行为的法律规则
[摘 要]商行为是以营利为目的的而实施的行为；是一种经营性行为；是体现商事交易特点的行为。正是由于商行为具有上诉不同于一般民事行为的特征，因此大多数国家的法律将商行为从一般的民事行为中独立了出来，以商法特有的规则对其加以调整规则。
[关键词]商行为  

商行为概述
(一)商行为的概念
   商行为，又称“商业行为”，是指商主体从事的以盈利为目的的营业性行为。它是大陆法系国家商法中特有的概念。商事行为是相对民事行为而言，绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。商事行为相对于民事行为的独特性也是商法得以从一般民事法律中独立出来，自成体系之原因所在。商事行为与商主体密切相关，二者共同构成大陆法系国家商法制度的基石。
(二)不同国家认定商行为的标准：
 1、法国：主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质，即根据行为的内容和形式进行判断；
　　2、德国：主张只要有商人双方或一方参加的法律行为就是商行为；
 3、日本：确定商行为的标准应当兼采主观和客观。
 现代社会不应固守单一的理论，而应该走向兼容，即应从行为主体、行为本身的内容和形式等方面结合起来确定。但在确定时，应该以新商人主义立场为基础，兼采客观主义的理论。
商行为的立法规制原则
 由于各国商事立法理念的不同，不用国家的商法对商行为的规制原则存在着一定程度的差异。从各国的立法实践来看，商行为的立法规制原则大致有一下三种：
主观主义(商人法主义)原则
 以1900年的《德国商法典》为代表，在商人概念的基础上推导出商行为。如《德国商法典》第343条第2项规定：“商事行为是指属于经营商人从事营业的一切行为”，该法把商人作为商法规制的主要对象，认为只有商人双方或一方参加的法律行为才是商事行为。采用这一原则的《意大利民法典》也在该法典第2082条中将商事行为规定为企业“以生产、交换，或者提供服务为目的的、从事有组织的职业经济活动”。采用这种规制方式的国家，不仅将商人作为确定商事行为的核心概念，而且依照商人经营的不同方式，将商事行为分为不同的类型。
（二）客观主义（商行为法主义）原则
 以1885年的《西班牙商法典》为代表，把商行为列为三类，一是证券交易、票据、保险等基本商行为，二是与基于商行为类似的其他交易行为，三是公司的营业行为。依此方式，法律对商行为并无概括性的抽象规定，而是通过列举的方式界定商行为的范围，即以商事行为的客观性为立法基础，不强调商人概念在界定商事行为中的地位和作用，而是依据行为的客观性质来确定一定的行为是否属于商事行为。不论行为主体是谁，只要其行为符合商法典中有关商事行为的规定就适用商法典。
（三）折中主义方式
把商人概念与商事行为概念同时视为商法典的基本概念，并在此基础上确定商事行为，一方面，一些商事行为是根据商人的经营方法，在营业的场合才加以确认，另一方面，将各种商事行为分类列举，根据其行为内容来确定商事行为的性质。《日本商法典》和修改过的《法国商法典》是其代表。《日本商法典》第503条第1款规定：“商人为其营业而实施的行为，为商事行为。”同时在第2款中又规定：“商人的行为推定为为其营业而实施的行为”。
　　以上三种立法方式，由于其产生的背景不同，各有其特点。其差异主要在于，商事行为是商主体所从事的行为，还是一般主体所从事的行为。概括方式有较强的概括性，但缺乏应有的明确性。列举方式揭示商事行为的范围，明确清楚，但客观存在的商事行为举不胜举，难以完全包括。折中方式的出现，结合二者优点，克服了二者的不足，更具科学性和规范性。
 需要指出的是，上述商行为的规制方式，在各国立法中都不是唯一和绝对的，现代各国商法一般都是吸收概括方式和列举方式的长处，而避其不足，尽管对商行为规制的方式不同，但本质上是一样的。例如，《法国商法典》第631条也承认主观商行为，将零售商、批发商、和银行经营者相互之间的一切行为归入商行为，而不问其内容。另外，商法所承认的股份公司和有限公司的一切行为都是商行为。尽管德国立法采取概括方式，但原《德国商法典》第1条，仍列举出各种主要的商行为。另外，理论上，商行为属于推定法律行为，在商法实践中也往往要借助于法律推定规则。许多国家的商法就明确规定，只要是商主体实施的行为就可推定为其营业实施的行为，从而成为商行为。由此，商行为规制方式的差异对于商法人并无很大的实际意义，其作用更多地表现在对个体商人法律行为的评价。
三、商行为与法律行为的区别
( 一) 商行为与法律行为的理念不同
 法律行为作为法技术的构造物, 旨在实现私法自治, 依当事人的意思表示而从法律上赋予一定私法上效果, 发生司法上权利的变动。也就是说, 法律行为给个人提供一种受法律保护的自由, 使个人获得自主决定的可能性。因此, 法律行为制度的设立解释了司法自治的基本精神, 符合市场经济的内在要求。商行为的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地进行, 同时, 相对于仅关注个人利益的民法而言,商行为在保护商主体利益最大化的同时, 更应关注第三人及国家的利益。这就导致作为司法意义的“商行为”理应更多地接受国家的干预。
( 二) 商行为与法律行为的生效要件不同
 依民法之法理, 法律行为一般生效要件包括当事人须有相应的行为能力、意思表示真实、标的须合法、标的须可能和确定等四项。但是, 商法为促进交易的便捷与安全, 对民法上的个别生效要件作了变更。这些变更集中体现在两个方面: 一是行为能力; 二是意思表示。关于行为能力, 商法重视对商主体的资格审查, 特别是对商事营业能力的审查。对于商主体的法律控制关系到社会交易安全和第三人利益的维护, 现代各国商法一般都设有大量的强行法规则对商主体的资格予以严格控制, 形成了商主体严格法定原则。但是,对于民法所强调的年龄、智力等因素在商行为上所起的作用予以限制, 以保障交易安全。关于意思表示, 民法中关于错误、欺诈、胁迫的规定, 是从所谓意思主义出发, 表示者对善意的相对人及第三人可以主张意思表示的无效或撤销。但是, 商行为以经济效用为主要目的, 其规定带有明显的技术性, 为维护交易的便捷与安全, 交易行为的效果以交易当事人行为的外观为准, 无需探求实质和真意。商行为完成后,原则上表意人不得以意思表示瑕疵为由主张行为之撤销或无效。
( 三) 商行为与法律行为的作用不同
法律行为遵循自主、自愿、自力的私法自治宗旨, 其目的在于完善市场机制, 因为健全的市场机制必须以健全的法律行为制度为其基本要素, 这使得法律行为制度完全与市场趋于一致。但是, 商法的营利性决定了商行为的长期性和规模性, 而这又决定了票据法、证券法等商行为法必须特别强调商行为的标准化和技术化。通过票据法、证券法机制实现商行为的行为方式的标准化和技术化, 这有助于简化商行为, 节约交易费用。
( 四) 商行为在具体制度上区别于民事法律行为
商行为简化了双方进行商事交易的方式和程序, 同时强化了对商人(即商行为一方当事人) 的利益的保护; 对商行为规定的法定利率比一般民事流转的利率要高; 在商行为方面审判实践是根据债务人应负连带责任的推定, 而在民事行为方面则连带责任应由合同作出专门的规定; 在商行为中, 握有抵押品的债权人对于抵押品拥有更大的权利; 为了保护商行为产生的权利, 规定了缩短的诉讼时效期限; 商行为的纠纷可以提交司法机关审理, 在有些国家(例如法国和比利时)中是商事法院等。综上所述, 我们可以肯定地作出判断: 由于商行为所具有的不能为一般法律行为制度所包含的特殊性, 只有另行设立商行为制度(既包括抽象的商行为又包括具体的商行为) ,才能科学地调整基于商行为而发生的商事法律关系。
四、完善我国商行为相关法建议
 我国的民商事立法向来没有将商事行为与民事行为明确区分开来。但这决不意味着立法完全忽视了商事活动的特殊性。我国目前已出台了包括公司法、证券法、票据法、保险法、海商法、合伙企业法、商业银行法等在内的多部商事法律；在《民法通则》和《合同法》、《担保法》等法律中也有针对商行为的特殊规定。因而，将现行法律中对商行为的特殊规定加以整理，并借鉴德、日商法典的规定补充和完善，对今后的《商法通则》乃至《商法典》的制定都将具有重要意义。
 完善我国商行为法基于以下考虑:
 其一, 我国采用单行商事法律的立法模式, 虽然有灵活、务实、简便等优点, 但由于缺乏总则的统率, 难收纲举目张之效, 使单行商事法律变成了孤立、单一的法律, 不能形成商法内在应有的体系, 这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制, 亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解, 更不利于对单行商事法律的贯彻实施。此种状态下的商事法律, 有如一个人只有四肢躯干而没有头脑, 无法通过头脑的指令来驱使四肢的自如运动。
 其二, 意图通过制定民法典来解决商法欠缺总则的问题, 只是部分学者的一厢情愿,事实上起草中的民法典不仅不可能囊括商法分则的内容, 也不可能包容商法总则的全部内容。囿于自身性质的局限, 民法的内容不可能无限膨胀, 更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。如果不顾及民法自身的属性,让民法典涵盖了商法总则的全部内容, 那就势必造成民法的异化, 使民法典变得不伦不类。据此, 解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于民法, 必须靠商法自身的健全与完善。
 其三, 在实行实质商法主义的民商分立体制下制定《商法通则》, 既可矫正追求形式商法主义的偏颇, 又可实现商法体系的完善, 同时又不根本性地改变我国采用单行商事法律的立法模式, 这种一举而三得的立法动议, 理应得到我国立法机关的采纳。其四, 就我国商事立法的现状分析, 由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理, 加之国内市场的多头管理, 导致政出多门, 立法多头, 与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时, 由于商事立法缺少系统性和前瞻性, 致使商事法律、法规杂乱无章, 缺乏统率, 不成体系。此种状况已经到了非改不可的时候了, 否则必将误商误民误国。商务部的成立, 一方面标志着我国政府顺应时代潮流、统一国内市场与国外市场的决心, 另一方面, 也预示着我国的商事活动将进一步与世界接轨。这就要求首先必须统一法制, 因为只有统一法制才可能统一市场。笔者真诚地期待着新组建的商务部能够协助国家的立法机关担当起统一商事法制的神圣使命, 当务之急就是要研究并论证“商法通则”的制定, 尽快改变商事法律群龙无首的局面, 为统一商事法制奠定基础。