论法的移植

论法的移植
［摘要］作为法律文化中的一种常见现象，法律移植是一个常用概念。实践证明，法律是可以移植的。在法律移植的过程中，要处理好本土法律文化与外来法律文化之间的关系。法律移植的本土化是与法律移植同步进行的动态发展过程。在法律全球化发展趋势下，如何科学移植先进的法律制度，并将移植的法律与本土资源充分结合，在本土资源认可和整合的基础上，最大限度地发挥移植法律的效用，是实现法律制度现代化的一个不容回避的问题。
［关键词］ 关键词一法　关键词二移植

 作为法律文化中的一种常见现象，法律移植是一个常用概念。实践证明，法律是可以移植的。在法律移植的过程中，要处理好本土法律文化与外来法律文化之间的关系。法律移植的本土化是与法律移植同步进行的动态发展过程。在法律全球化发展趋势下，如何科学移植先进的法律制度，并将移植的法律与本土资源充分结合，在本土资源认可和整合的基础上，最大限度地发挥移植法律的效用，是实现法律制度现代化的一个不容回避的问题。
 一、法律移植的论述
 首先，我们要论述法律移植，就必须弄清法律移植的含义：法律它是指特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。
 法律移植的重要背景：随着全球一体化趋势的不断深入，各国各个层次之间的交往的不断深化，国家或地区之间的法律交流也在不断的深化，不同地域、法域之间的法律移植实践在大量的发生。可我们不禁有疑问，法律移植的可行性到底有多少呢？
 法律是社会的产物，它的产生和发展需要有特定的社会环境、自然环境作基础。而在特定环境中，法律的自身的发展又会产生特定的法律价值、法律精神等。因此在不同的地域和法域之间，这些因素是不完全相同的或者说根本不同的。这就导致基于这些基础的法律是不能在地域或法域不同的国家（或地区）之间移植和借鉴。加拿大法学家克雷波教授在论述加拿大法律改革时讲到：“在某些领域，特别是在人、婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的在财产法或劳动关系法领域的某些社会价值也是如此。在这两个领域，‘法律移植’（正如人们这样称谓的），即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必然是相当困难的。”在这种法律领域中的法律移植自然会因为“时空特定性”而不能达到法律移植所期的效果。我们可以将之归结为客观上的法律移植不能。在一个就是主观上的移植不能。我们知道法有阶级统治功能和社会统治功能，相对之则存在阶级性的以及与之相关联的法律规范，比如关于国家性质、国家结构、权力结构的设置，公民的权利设置等等就不能去移植国外的法律。但是这并不是说所有的法律都是不能移植的，或者说所有的法律移植都是不能起到其应有的效果的。理论上，法律作为人类社会管理自己的产物，是有共同性的。而且在关于社会统治功能的领域有好多法律是存在共性的，即具有的移植的可能性。这也在为实践中的大量的成功法律移植实例所证明。我国20世纪80年代，在知识产权领域的大移植，以及随后的90年代移植范围的扩大化所取得的效果就是很好的实证。因此，仅仅因为某些方面的不能移植而否认整个法律移植，犯了以偏概全的错误。而且认为一国的法制现代化应该通过本国资源的自然演进来实现的而否认法律移植的可行性，违背了社会发展的客观规律。我们可以试想在一个封闭的环境中，全然不考虑外界的因素，闭门造法，法制现代化的进程就会被人为的耽搁。因为任何事物的发展都是内外因综合作用的过程，虽然内因占据主要的作用，但是没有的外因的催化亦不会起到很好的效果。
 二、关于法律移植的不同观点 　　争议的焦点在于法律能否移植。而这一问题涉及法律的一些重大理论问题，如法律是怎样产生的。对这一问题存在完全不同的观点。 　　1、法律不能移植或法律不能有效移植。其主要理由是：在一国产生的法律合于本国的各种条件，但未必适合其他国家的条件，具体表现为：社会主义国家和非社会主义国家以及资本主义国家内部专制和民主制的差异；各种有组织的利益集团的影响，如离婚问题，爱尔兰的法律禁止离婚就是因为天主教会的影响。 　　2、法律可以成功移植，从自然界和人类历史的发展历程来看，无论是生物学、医学，还是人文社会科学，都存在着大量移植成功的事例。而且移植国和来源国的各种条件不一定一致。 　　如英国的法制史专家阿兰.沃森（Alan Watson）在《法律移植与法律革命》中认为：（1）经验表明在不同的条件下，法律能成功地实现移植。如意大利、法国、德国和日本对罗马法的继受。（2）对移植来源国的制度的知识并不是必要的，接受国即使不了解外国法的政治、社会或经济情况，也能实现成功的借鉴。3.环境因素比政治因素并不次要。
 三、法律是可以移植的理论观点 　　法律移植是法律发展、法律进化过程中的良性的进步运动，有法律移植比没有法律移植要好，在一定意义上，拒绝法律移植，实际上就是拒绝法律的进步。 　　1、从辩证唯物主义哲学来看，世界上任何一个事物，都包含了普遍性和特殊性两个方面，法律也不例外。既然法律具有普遍性，而这种普遍性所要解决的问题又是各个国家都要面临着的共同问题，那么，一国移植他国的法律就是必然的事情了。因此，法律移植是法律的普遍性的必然表现，是法律发展的规律之一。 　　2、从社会学角度看，法律是社会发展的产物，而社会是一个相互联系、相互制约的大系统，国家也好、法律也好，都是这一系统中的一个要素，不能脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此，从社会学角度来看，法律是没有国界的，英国法、法国法等都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成果，不仅仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地应当为各个国家所享用。因此，按照社会学原理，法律移植不仅是应该的，也是必需的，并且也是必然的。 　　3、从历史学角度看，法律是历史发展的某一个阶段的产物，其发展也具有历史的延续性，处在某一阶段的法律，都具有两重性，一是它是继承前面的法律发展而来，二是它对以后法律的发展产生影响，为后世的法律所吸收。而在这种传承的过程中，一国的法律不仅会吸收自己本国以前的法律，其往往也会吸收他国历史上的法律成果。从这一角度而言，法律的继承性中，已经包含了法律的移植属性。
 我们对法律移植应持正确的态度。首先，我国必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于培育、发展和完善市场经济体制的法律、法规。其次，我国必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于我们进行政治体制改革的法律规范。再次，我国必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于我们发展社会生产力、完善社会主义生产关系、提高人民的物质生活水平、促进科技和教育水平、提高社会的精神文明和文化素养的各个部门法律。最后，我国必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于我们解放思想、开拓奋进的法律观念和法律精神。
 4、法律移植的必要性、可行性
 可行性：　　法律是可以移植的，即被理论上所证明，也是被大量的立法实践所见证。但是在承认法律可以移植的基础上，摆在学界面前的问题是对于法律移植的全面性认识，即为什么法律可以移植，为什么法律必须移植，怎样进行法律移植。 　　第一，法律可以进行移植，是因为法律之间的共通性。一国法律虽说是统治阶级意志的体现，但同时也有很多内容是客观规律的反映，在反映客观规律的意义上，它们是人类文明的共同成果。在具体的层面上，那些调整市场经济关系、人与环境的关系、共同打击犯罪等法律规范就具有具体的共通性，可以实现这些法律之间的相互借鉴和移植。这是法律移植可行性的前提性问题。 　　第二，进行法律移植是社会发展的客观要求和法制发展本身的诉求。首先，我们所处的整个世界的发展是不平衡的，每个国家并非处于同一发展水平。这就决定落后国家必然要努力发展自己来追赶先进国家。而在这个过程中，就需要借鉴先进国家发展的经验，这其中就包括借鉴法制发展的经验，借鉴他国的法律的长处并结合自身的实际做到洋为中用，实现自身法制的发展，这样就可以大大缩短法制现代化的进程。其次，当今世界各国在发展的过程中，都有一个求同存异的趋势。在求同的过程中，便要求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，法律领域亦是如此。我国1993年实施的《海商法》就有90%以上的规定来自于各国法律或法律条约，这一法律在我国起到了很好的效果。最后，是法制现代化的需要，法律移植是一国法制现代化的必选路径。在世界各国之间，作为受客观条件影响的法律理念及价值观念相差是很大的。这种法律理念或精神的形成并非是一日之功，它需要几十年乃至上百年的沉淀与积累。就落后国家而言，无论在技术上、方法上或是观念上都与发达国家有所差距，如果落后国家仍然闭门造车，仍然要花上几十年乃至上百年的时间去实践发达国家早已形成的原则或观念，那代价及损失简直是无法估量的。
 第三，我们谈论法律移植，涉及具体操作层面上就是如何进行法律移植的问题。首先，在移植之前，有必要对输出国及输入国（本国）的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境和最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。因此，在法律移植问题上应采取具体情况具体分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。其次，法律移植归纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植；第二类是落后国家或发展中国家对发达国家的法律移植；第三类是区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部门法需要法律移植，应该采用不同的方式。比如，在已经得到较大发展,而需要进一步完善的法律部门，便应采用第一种方式进行互补；而对于涉及高科技领域，我国起步较晚，而发达国家已经具有较完善体系的部门法时，就可以采用第二种方式进行；而第三种，则是在我国签订有关法律公约时所采用。再次，要做好法律的“本土化”工作。法律实质上是一种文化的表现形式，与传统、习惯等文化因素密切相关。因此法律移植必须要考虑这些问题。在移植的过程中，还要考虑一个法律的扎根深浅的问题，这也就涉及到法律的“本土化”的问题。我们知道，一项法律制度在形成及发展的过程中，必然需要与本地的政治、经济、文化等因素相结合，使其更加适合社会的需要，如要对该法律制度进行移植，就必然要对该法律制度进行“改造”，使其能在移植之后适合本国的环境。这就是法律“本土化”过程。因此，我们说，任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法的直译或再现，而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”，从而使移植成功并在本国发挥效能。
 5、新中国的法律移植 　　（1）新中国建国以来的法律移植带给我们的启示 　　（a）新中国建立后前30年的教训 　　由于推行计划经济，再加上残酷的政治斗争。中国的法制现代化的进程遭到了严重挫折。 　　(b)改革开放20年的法律移植 　　其规模是空前的，中国的立法速度在世界上是罕见的，成就也是有目共睹的。但是这其中也存在很多问题，表现为对移植的法律的精神并没有吃透，造成许多立法中的问题和漏洞。同时，文化补课的任务又非常繁重。另外加强法学教育和普法工作是当务之急。 　　（2）法律移植与我国法的“本土资源” 　　法律是生产力、生产关系，以及社会生活的反映，当生产力、生产关系和社会生活发生变化时，法律也会发生变化，法的本土资源也会出现迁徙和消亡的情况。因此，“本土资源”不是绝对的，而是一种相对的概念，它不是静止的，而是处在不断的变化发展过程中的。法的本土资源的演变可能花的时间要长一点，但也绝对不是一成不变的。 　　总之，法律移植和开发、扬弃法的本土资源并不矛盾，凡是本土资源中缺少的，移植当然是没有问题的；凡是本土资源中存在的，也要看其合理与否，是否属于改革之列，如是，则也是可以通过移植来变革不合理的本土资源的结构和成分。 　　（3）法律移植与21世纪中国法的发展 　　21世纪，中国法制建设的中心有两个：一是法律法规的整理完善工作。一方面，要注意和国际接轨，另一方面，要适应中国的国情；二是法律文化的建设活动，通过法律实践、法律教育和普法活动建立起具有中国特色的法律文化体系。然而，从整体上说，中国法制建设的水平，与世界发达国家相比还有一定的差距。尤其是关于市场经济的法律，必须借鉴、移植发达国家在这方面的经验。
 我们说，法律移植的关键在于，“取其适用于本国的一部分，去除不适应本国的一部分”如果这样的话，从科学的客观分析来看，法律移植是可行的。
 6、法律移植具体操作中应注意的几个问题
 法律移植是法制现代化进程中的普遍现象。法律移植涉及标准问题、整体性问题、风险问题。法律移植的标准问题所谓法律移植的标准,是指人们据以决定是否进行法律移植或移植什么法律的标准。在法学研究和立法实践中,人们提出了很多法律移植的标准,在不同的情况下,我们可以采用不同的移植标准。第一种标准是需要标准。即我们要从本国的实际需要出发来借鉴、移植国外的法律制度和法制经验。法律移植可以分为两种方式,一是强行推行式,该方式一般以霸权的推行为前提。由于接受国往往是被动接受移植的法律,而不是根据自身的发展需要进行移植,往往会因主权排外而导致法律移植的彻底失败。
参考文献
1、沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社，2005年. 2、何勤华、李秀清：《外国法与中国法》，中国政法大学出版社，2003年. 3、苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年. 4、邱思广：《关于法律移植过程中的几个问题——以近代日本明治时期的法制改革为例》南阳师范学院学报，2005年。5、刘星：《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》，中国社会科学，2004年