简析外资并购问题

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一、我国外资并购简介
我国《外国投资者并购境内企业规定》的定义：“外国投资者并购”是指外国投资者购买境内非外商投资企业（“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（“资产并购”）。股权并购与资产并购的目标企业涵盖多种组织形式与所有制形态的境内企业。
目前，外资并购已经成为外商投资的重要渠道。根据联合国贸发会议《世界投资报告》统计，中国跨国并购额2000年为22.5亿万美元，占当年中国吸收外商直接投资额407.2亿美元的5.5%；2001年为23.3亿美元，占当年外商直接投资额468.8亿美元的5.0%；2002年为20.7亿，占当年外商直接投资额527.4亿美元的3.9%。根据国际著名的汤姆森金融公司（Thompson Financial）对跨国并购和国内并购总额的统计，中国并购额2000年为470亿美元，2001年为140亿美元，2002年为290亿美元，2003年前3季度为240亿美元。根据该统计，中国2003年前3季度的并购额中，吸收跨国并购约占16%，约为38.4亿美元；“走出去”并购约占3%，约为7.2亿美元；国内企业相互并购约占31%，约为74.4亿美元；母公司与子公司之间的股权关联交易约占50%，约为120亿美元。外资通过并购形式进入中国市场的比重在今后一段时间内将呈上升趋势，且不以人的意志为转移。由于中国市场的巨大吸引力、廉价的成本优势及政策环境的宽松，外资各种形式的并购行为将逐步上升。有专家预测，在“十二五”时期，随着中国经济的持续增长，以及我国外资并购法规的不断完善与并购环境的持续增长，中国会迎来如同美国在20世纪90年代那样的跨国并购热潮，成为亚洲乃至世界数一数二的外资并购市场。
并购尤其盛行于新技术服务和正在逐步兑现“入世”承诺的商业、金融服务领域。如美国亚信合并联想集团的IT服务、美国亚马逊电子商务服务商收购卓越网络以及联想集团获美国三大财团注资等并购项目就是很好的例证。金融保险等方面的案例有，汇丰参股交通银行、汇丰保险集团收购平安保险股份、美国新桥收购深圳发展银行股权、香港查氏集团参股上海爱建信托、世界第三大连锁零售商TESCO收购乐购连锁超市、以及最近苏格兰皇家银行牵头的一个财团支付31亿美元收购中国银行的部分股权。值得关注的是，这些服务领域的并购不论从数量还是交易额都超过同期外资在制造业领域的并购投资，预示着今后几年服务业对华并购投资将进入较快发展阶段，增长速度甚至可能超过制造业。
为规制外资并购行为，促进外商投资的同时保证经济安全，我国从1999年8月到2003年3月出台了一系列涉及外资并购境内企业的政策和法规，如《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业规定》等等。但在实际实施过程中仍存在一些问题。
二、外资并购立法及实务中的问题
1、战略不清晰，政策摇摆大
表现之一是与并购相关的多法并存，凌乱而相互矛盾。如对并购交易价格的认定，有的要求按较早出台的国有资产评估管理规定进行评估，有的要求按国际通行的评估方法，有的则要求采用公开竞价方式。
表现之二是立法级别不高，权威性差，一机构所发“暂行规定”或“规定”，其他机构有时不认账，导致并购渠道不畅，产权交易费时费力。
表现之三是随意“调整”政策，急放急收，令人没有安全感。如2001年“国有股减持”事件。
出现这些现象的根本原因还是对利用外资缺乏全面的认识，还没有将外资并购放在利用外资的全局上考虑，还没有意识到在并购这一引资高端领域的危机，所以，至今没有一个促进吸引大量国际并购资金的全面战略，立法随意而且模糊。
2、并购预警机制尚未完全建立
并购风险主要来自三个方面：一是利用外资中的一些老问题如投资中造假、资产流失等问题，二是产品和服务的垄断问题，三是外资与外资在中国境内的激烈竞争并给中国产业造成损害等。
国家经济安全的预警体系是反不正当竞争法律体系、反垄断法律体系和国家经济安全许可证认证体系等，这些预警机制在外资并购中尚未建立。这也是直接导致徐工并购案波折颇多的原因。
3、外资并购国内企业后的外资地位问题尚不明确
外资并购中国企业过去受中外合资企业关于商业存在（commercial presence）中投资比例的规定（外资不得低于25%的股份），使跨国并购受到了很大的限制。后来放松了外资比例限制，允许外国投资者的出资比例低于25%。
但是，这条规定将涉及许多配套政策，而配套措施并没有及时跟上。如并购后企业的土地使用、税收、外贸、外汇等方面的外资地位和待遇怎么确定？打多少折扣？“低于”或“高于”的标准是否能够实际有效地掌握，对《中外合资企业经营法》是否需要另外解释。
另外，外资并购上市国企，按规定只要符合《外商投资企业指导目录》，外资不仅可控股还可独资，但其地位却不能算是外资企业。这样的并购一旦大量出现，这些并购后的企业在经营中必将实际面临究竟是内资企业还是外资企业的复杂问题。
4、对外资并购国企已形成的负面影响认识不足
外资并购国企已形成的负面影响主要有：
（1）、与国企管理者勾结，把国有资产非法变为私产；
（2）、规避法律，贿赂机关和国企官员，突破限禁领域；
（3）、行业垄断形成后，国内市场形成了不公平竞争，而损害了广大消费者的利益；
（4）、对原国企员工安置出现不妥，造成一些不稳定状况。
5、企业并购前后的国民待遇问题不明确
按照《关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知》规定，上市公司在国有股法人股向外商转让后，仍然执行原有关政策，不享受外商投资企业待遇。但其后颁发的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第二条规定，根据现行外商投资有关法律、法规的规定，中外合资、中外合作外商投资企业的注册资本中外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照现行设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。根据后者的规定，被外资介入的上市公司可以享受外商投资企业的待遇，与前述规定构成了明显的冲突。
对以上冲突，该作何理解？长期以来，为吸引外资，我国给予了外商企业相当多的税收优惠政策。但很显然，鼓励外资并购国企，与当初吸引外商直接投资（FDI）的初衷截然不同。FDI意图是利用外资，以期与国内原材料与劳动力资源相配合，产生优势互补效应。而外资并购国企，其用意在于利用外资盘活存量的国有资产，不可避免地存在着资本运作的空间。如果允许外资并购国企、特别是上市国企后享有外商待遇，则势必会引发新一轮的国企资产“贱卖”高潮，引发国有资产和财政税收的双重流失，从而极大地放大投机风险。所以，考虑到上市公司的特殊性，外资收购后不应变更为外商投资企业，也不应享受外资企业的优惠政策，仍然执行原来上市公司的有关政策。解决这一问题，有两条途径：其一，修订《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》第二条关于外商企业的审批登记办法，区分外商自始独资、合资的FDI模式和外商通过并购国企的M&A模式两种不同情形，规定后者不能遵循外商审批和登记办法。其二，通过更高层级的法律规范来协调两个部门规章之间的冲突。
6、国有资产出售的价格发现机制不完备
在《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》中规定，“向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式”。虽然明确要求采取公开竞价方式，但我国国有资产出售的价格发现机制却远不够完备。
国际经验表明，没有绝对合理、可靠的定价办法，但增加透明度可以减少舞弊，保证所有投资者机会均等。正是在这一意义上而言，公开竞价有利于形成竞争性价格，有利于国有资产的保值增值，不过该方式更适用于非流通持股有人主动向外资转让股份且存在竞买者的情形。
并且，现在的资产评估机构绝大多数挂靠于政府各个行业主管部门，受部门利益影响，对于相同的财产，不同的评估机构，做出的评估结果可能大相径庭。从建立统一的大市场角度考虑，必须尽快建立权威性的资产评估机构，并注意从机构的组建上保证资产评估的独立性和专业性。同时还应尽早制定出台《资产评估准则》，进一步规范评估程序、完善有关政策、法规，建立相应的监督机制。
总之，我国现有的外资并购规范，存在着效力层次过低、内容过于简单、可操作性不强、甚至法律规范之间相互矛盾，缺乏协调性等问题。在并购法律体系不健全、法律环境不透明的情形下，外商尤其是意图在华开展长期战略性并购业务的跨国产业资本，因为缺乏合理的预期，很难对并购的可行性、经济及政治风险作出长期而确定的判断，这势必会影响其并购热情。而另一方面，我国也可能在减持国有股、推进国有经济的战略性重组方面，有着过于热切的期望，以至于在制定规范性文件时，急于求成，以短期利益取代长远战略目标。这些都应当成为今后外资并购立法要考虑的问题。在相关的制度安排建立起来之前，市场难以期待会限期正真的外资并购高潮。
三、进一步完善我国外资并购政策的具体建议
1、进一步明确政策导向
吸引外国投资者并购国有企业是加快国有企业改革、实现所有制多元化的重要途径。我们应创造良好的政策环境，积极宣传推进跨国并购的开展。一方面，要让以绿地投资和跨国并购方式进入中国的外国投资者享受同等待遇，另一方面，使得内外资在并购国内企业中能享受同等待遇，实现公平竞争，使外资并购活动完全在资源配置的客观规律指导下进行。
2、制定稳妥可行的被并购企业人员安置规定
被并购企业人员安置问题，被外商认为是事先估计并购成本时最不确定的问题。政府制定政策应在减少这一不确定性方面多做文章，如制定类似“并购企业职工辞退补偿办法和实施细则”，使职工利益得到切实保障。
3、充分利用产权交易市场，以合理价格转让作为登记核准依据
除了资本市场之外，要逐步将跨国并购纳入产权交易市场的轨道。在外资并购国内企业的程序管制方面，尤其重要的是要充分利用产权交易市场这个平台。外资并购国内企业作为一种产权交易行为，通过产权市场完成产权交易可以使交易的公开和公正得到较好的保证。
4、根据政府机构变动，明确并购监管分工
在实践中，行政程序上的效率低下也会大大阻碍并购的开展，如不透明、不按法定时现限答复、不遵守承诺、出尔反尔等，因此，结合政府机构职能的调整和利用外资政策的完善，应进一步规范并购监管分工，依法管理，既不推诿失控，也不反复无常。
5、开放市场应参考国际惯例，遵守入世承诺
并购作为企业结构调整和资本市场的一种常规运作形式，也必须按市场经济的最一般的法则进行规范，那就是：非歧视、公平、透明、自由、自愿和廉洁。从目前的发展来看，我国凡对外资开放的领域均对国内非国有资本开放，公平原则也能体现在各类竞争法律中，但透明度、廉洁度和自由度仍处在初级阶段，今后必须高度重视落实这些市场经济的基本原则。
6、建立反不正当竞争和反垄断法律体系，使跨国并购市场安全有序发展壮大
我国的反不正当竞争法律仍在完善过程中，国内竞争法不完善是因为国内统一大市场尚未真正建立。另外，发达国家在积极吸引外国直接投资、减少对跨国并购限制的同时加强了反垄断立法。国外反垄断经验表明，反垄断的规则所指的企业集中，还包括了兼并、收购和合资行为（如《克莱顿法》）等。目前，我国只有《外国投资者并购境内企业规定》对企业并购集中有临时性规定。监管、审批单位是商务部和国家工商行政管理局。这个反集中的规定是反垄断法的先导，应体现在未来反垄断基本法的条文中去，并且根据国际惯例和国内实际情况适当调整限额或比例。
7、建立并购中的国家经济安全预警机制
经济预警首先是信息预警，要建立并购经济信息网络和分析体系。对并购的监控、管理政策的调整，事先要有全面、及时、准确的并购信息，信息内容应包括：并购在全球的发展；并购在中国的发展；外资在中国的发展;外资并购的主要产业、控股程度；外资参股企业的效益状况；并购政策法律环境；并购指数、投资趋势等。
当外资并购中出现为题时，解决问题及采取防范措施要有法可依，不可动辄全面终止。跨国并购作为我国利用外资的一种形式，无论松紧和防守都以我为主，适时适度而动。制定补救措施要符合国际惯例，其前提是竞争中出现了扭曲、产业造成了损害和运作过程中出现了违法事件。
应充分认识中介机构是预警机制的重要组成部分，中介机构不仅可以促进并购运作，还可为政府方面提供必要的信息。
8、建立外企并购国企的监管协调机制
对外资并购国内企业的监管客体主要有三：国有资产；产业准入；竞争。监管目的就是国有资产不能非法流失，产业和市场准入符合入世承诺和国际惯例，竞争是否公平合理。国资委、商务部、证监会等部门在外资并购的监管及制定有关政策时，要建立可充分协调的并相对稳定的机制。
【参考文献】
1、臧跃茹、刘泉红：《外资并购国内企业相关的法规政策研究》，中国贸易导刊，2006年，第7期。
2、参见顾列铭：《外资并购的底线何在》，《中国外资》2006年第5期，第29—29。
3、参见杨伟聪：《“引狼入室”Or“引黄灌溉”——对外资并购国内企业的思考》，《股市动态分析》2006年第10期，第52—53页。
4、白津夫：《外资并购投资新动向、原因、后果及风险防范》，《理论前沿》2006年第7期，第11页，第12页。
5、尹立等：《对外资跨国并购我国企业的法律规制研究》，《政法论丛》2006年第2期，第72页。
6、沈四宝主编：《世界贸易组织法教程》，对外经济贸易大学出版2005年版，第318页。
7、蔡大贵、李先明：《外力激活并购——评析＜外国投资者对上市公司战略投资管理办法＞》，《证券导刊》2006年第1期，第31页。
8、李俊元：《加强对外资并购国内企业的规范指导》，《宏观经济管理》2006年第1期，第74页。
9、文青：《外资并购反垄断的控制的困惑与解决思路》，《世界经济研究》2006年第1期第64页。