三种国际商事争议解决方式之比较

三种国际商事争议主要是指国际商事争议、国家与他国国民间投资争议和国家间贸易争端。现将三者争议及其解决方式比较如下：
 
争议的性质：
 1．国际商事争议：平等当事人之间，即国际商事交往中私人之间的商事争议，涉及国际经济、贸易、运输、海事以及国际技术交易。
2．投资争议：管理者与被管理者之间，即东道国政府与外国投资者之间的投资争端。
3．国家间贸易争端：国家与国家之间的贸易政策争端。

二、争议的当事方：
    1．国际商事争议：不同国家的个人（包括自然人和法人）。
 2．投资争议：国家，个人（包括自然人和法人）。
 3．国家间贸易争端：国家。世界贸易组织的争端解决机关（DSB）的主体为：WTO 成员方,包括了作为国际法主体的国家和国际组织(如欧共体) ,也有香港、澳门这样不属于国际法主体的单独关税区。
 
争议裁决机构的性质：
 1．国际商事争议：（1）仲裁庭：非司法机构，属民间团体性质。包括临时仲裁庭和常设仲裁机构。国内常设仲裁机构：瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）、美国仲裁协会、伦敦仲裁院、中国国际经济贸易仲裁委员会。区域性常设仲裁机构：亚洲及远东经济委员会商事仲裁中心、亚非法律咨询委员会地区仲裁中心、美洲国家商事仲裁委员会。国际性常设仲裁机构：解决投资争议国际中心、国际商会仲裁院。联合国国际贸易法委员会仲裁规则。但是机构本身并不负责具体案件的仲裁，但是其可就协议的有效性做出决定。
 （2）法院：若双方未在合同中订立仲裁条款或争议发生后未订立仲裁协议，则可将商事争议提交法院解决。法院是司法机构，属强制性的和国家司法程序的性质。
 2．投资争议：
 （1）仲裁庭：非司法机构，属民间团体性质。包括临时仲裁庭和常设仲裁机构。可以提交东道国仲裁机构仲裁，也可以根据当事人同意选择第三国仲裁或提交国际仲裁。国际仲裁机构有：“解决投资争议国际中心”，即ICSID；巴黎国际商会仲裁中心。注：WTO 的争端解决机构也可以解决与贸易有关的投资争议。但是，ICSID 针对的是外国投资者与东道国政府之间的投资争议,，WTO 的争端解决机制针对的是国与国之间因投资措施而引起的国际投资争议。
 （2）法院：司法机构。我国关于解决投资争议的法律规定：若协商或仲裁不成，可在有管辖权的法院寻求救济。
 3．国家间贸易争端由世界贸易组织的争端解决机关（DSB）解决，其可视为司法机构。DSB机构包括：（1）争端解决机构。（2）专家组。（3）上诉机构。（4）秘书处和总干事。
 
机构管辖的条件：
 1．国际商事争议：（1）仲裁庭：无协议无仲裁，其管辖权来源于仲裁协议或仲裁条款，即当事人自愿达成的将他们已经发生的或即将发生的争议提交仲裁解决，排除了法院的管辖权。其特征：自愿性、契约性。
 （2）法院：在未订立仲裁协议或仲裁条款的情况下，法院对争议有法定的管辖权。①属地管辖原则，②属人管辖原则，③实际控制原则，④协议管辖原则，⑤专属管辖原则。以上确认管辖权的原则在许多国家是兼用的。
 2．投资争议：（1）ICSID ：将案件提交中心调解或仲裁，必须同时具备三方面的要件：（1） 争议当事人的一方必须是缔约国国家，他方是另一缔约国的国民。（2） 争议必须是直接产生于投资的法律争议。（3） 双方当事人必须书面同意将争议提交中心管辖，一旦做出同意决定，不得单方面撤销。但中国在交核准书时通知中心，中国仅考虑把由征收和国有化而产生的有关补偿的争议提交中心管辖。ICSID 的管辖具有排他的效力, 对于已交付ICSID 仲裁的争端, 投资者母国一般不得行使外交保护或提出国际求偿, 东道国国内司法管辖权亦被排除。
 （2）我国关于解决投资争议的法律规定，在未订立仲裁协议或仲裁条款的情况下，可以将投资争议提交司法诉讼。
 3．世界贸易组织的争端解决机关（DSB）：不需要协议。但是，WTO 争端解决机制仅向WTO 成员方开放；WTO 争端解决机制的管辖范围将受到WTO 涵盖协议的制约；强制管辖制度，即自动的管辖权：在专家组报告或上诉报告的通过上实行“反向一致”或“倒协商一致”原则。其运行结果是实质上的自动通过程序。
 
机构管辖的地点：
 1．国际商事仲裁：其机构管辖地不确定，可以是东道国的仲裁机构，或双方认可的第三国的仲裁机构，或者国际仲裁机构。
 2．投资争议：“解决投资争议国际中心”（ICSID）和巴黎国际商会仲裁中心，地点较为固定。
 3．世界贸易组织的争端解决机构（DSB）：地点固定。
 
机构人员的组成：
 1．国际商事仲裁：按照国际上的一般做法，争议案件可以由1名、3名、5名、7名仲裁员组成仲裁庭以独任仲裁庭或合议仲裁庭。仲裁庭人员多寡由案件标的决定。当双方对1人的仲裁庭不成达成一致意见时，可由主席或主任指定；当3人以上时，一人主席或主任指定，其他仲裁员可由双方自行选择。
 2．解决投资争议国际中心：仲裁庭人员由双方选择。
3．世界贸易组织的争端解决机关（DSB）：由WTO选取人员组成专家组，一般为3人，特殊为5人。

机构适用的法律：
 1．国际商事仲裁：（1）仲裁程序的法律适用：程序法主要包括国内法、国内仲裁机构制定的仲裁规则、国际公约。各国立法和实践普遍允许当事人合意选择仲裁程序，无此合意时，则适用仲裁机构自身的仲裁规则或仲裁地的仲裁规则，或者由仲裁人或仲裁机构来决定适用的仲裁程序规则。（2）实体问题的法律适用：实体法主要包括国内法、国际公约、国际惯例。A．适用合同当事人自主选择的法律。B．在当事人未作选择时的法律适用：根据仲裁地所属国的冲突规范确定合同的准据法；授权仲裁庭去决定合同的法律适用；或导致适用国际法规则。
 2．ICSID：其法律选择通常有：①国内法，包括投资者本国、东道国或第三国的国内法；②国际法；③一般法律原则；④公允与善良原则。仲裁庭首先适用双方协议一致所选择的法律，如果未选择，可适用争议国家一方的国内法（包括冲突法）和可适用的国际法规则。而且，即使在上述情况下，并不妨碍仲裁庭依据公允和善良原则就争议做出裁决的权力。因此，就法律适用的原则分析，公允和善良是法律适用时首先应当考虑的，它是属于第一等级的；争议双方约定的法律规则是第二等级的；争议一方国内法以及有关的国际法是第三等级的。
 3．世界贸易组织的争端解决机构（DSB）：程序法必须适用《WTO 争端解决的规则与程序的谅解》(DSU) ,其实体法必须适用WTO 体系下的有关协议，即WTO 各涵盖协议以及“解释性渊源”。
 
机构裁决的效力：
     1．国际商事仲裁：原则上是一裁终局。对双方当事人有拘束力，多数国家不允许提起上诉。有些国家虽然允许当事人上诉，但法院一般只审查程序，不审查实体，即只审查仲裁裁定在法律手续上是否完备，而不审查仲裁裁定在认定事实或适用法律上是否正确。当出现程序性错误时，可撤消裁决。①只有裁决地国的法院才有撤消裁决的权力；②承认与执行都要符合相关国家的仲裁法或国际条约的规定。我国：申请撤消与拒绝承认与执行：国内 民诉217条（六种情况）；国际  民诉260条（四种情况）。申请撤消：由申请人。申请执行：由被申请人举证。
     2．ICSID：原则上是一裁终局。①裁决对当事人双方具有拘束力, 不得进行任何上诉或采取公约规定以外的任何其他补救办法。除依照公约有关规定予以停止执行的情形外, 各方应遵守和履行裁决的规定。但是，争端当事方可以依据公约第52 条, 向中心行政理事会提出撤销裁决的要求。②不排除各缔约国现行的主权豁免原则。
 3．世界贸易组织争端解决机关：相当于两审终审制。争议的当事方有权对专家组的建议或裁定提出上诉评审程序。但上诉仅限于专家组报告中所涉及的法律问题或其做出的法律解释。
 
机构裁决的执行：
 1．国际商事仲裁：大多数仲裁裁决是能够得到自动履行的，但是也存在着败诉方不愿履行裁决的情形，此时胜诉方除了向败诉方施加商业上或其它方面的压力以促其履行外，还可以求助法院采取各种强制措施迫使败诉方履行裁决义务。①本国仲裁裁决在国内的承认和执行。②外国仲裁裁决的承认与执行：A．承认与执行仲裁裁决的国际公约；B．各国承认与执行外国仲裁裁决的国内立法；C．我国承认与执行外国仲裁裁决的法律规定：a．我国涉外仲裁机构做出的仲裁裁决在外国的承认与执行； b．外国仲裁裁决在我国的承认与执行：《纽约公约》两项声明：第一，中国只在互惠的基础上对另一缔约国领域内作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约；第二，中国只对根据中国法律认为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。根据一定的条件（如仲裁协议）还可以得到有关国家法院的强制执行。
 2．ICSID的裁决：《华盛顿公约》规定，每一缔约国应承认中心仲裁裁决具有约束力，并把它视为如同本国法院最终判决一样加以承认和执行，不得对裁决进行审查或拒绝承认与执行。
 3．WTO争端解决机制：裁决具有较强的可执行。（1）《谅解》规定了完备的执行监督措施, 将已生效裁决的执行置于争端解决机构的全程监督之下, 直至问题解决为止。（2）引入了“交叉报复”机制,这种跨部门、跨协议的“交叉报复”机制具有很强的威慑力, 它意味着若一成员方不执行某一投资性协议下的WTO 裁决, 其他成员方可以在货物贸易等领域寻求报复。
 
 十、评述：
 1．国际商事仲裁：是契约性、自治性和司法性的有机结合，以当事人的一致同意为基础的、高度自治的、并以国家法律的确认和保障实施的一种解决国际商事争议的法律制度。
 2．ICSID投资争议解决机制的评述：《华盛顿公约》以及ICSID机制的建立，在一定程度上缓和了发达国家与发展中国家在涉及投资者与东道国之间纠纷所引起的紧张关系，并为改善发展中国家的投资环境创造了条件。但是，从本质上说，《华盛顿公约》既是发达国家与发展中国家相互矛盾的产物，又是相互妥协的产物。一方面，发达国家的私人投资者可基于《华盛顿公约》将本来属于东道国管辖的争议转移至ICSID管辖，该公约为外国投资者指控一个主权国家提供了国际法上的依据。另一方面，发展中国家同意在一定条件下将本国政府与外国投资者之间的投资争议交付ICSID管辖，属于对本国的主权权力作出必要的限制。对发展中国家而言，参加《华盛顿公约》并不意味着当然放弃本国的管辖权，它更多的体现出一国愿意变化投资者利益的决心，有利于创造一种良好的投资气氛。
 3．对世贸组织争端解决机制的评述：（1）世贸组织争端解决机制的司法化特征更加明显，设立了专门争端解决机构，规定了强制管辖权，增加上诉程序，加大裁决的执行力度，程序时限明确。（2）世贸组织争端解决机制具有很高程度的统一性。（3）强化了多边体制。（4）从WTO争端解决机制运行的情况看，世贸组织争端解决机制日益赢得尊重。