浅谈我国上市公司独立董事制度存在的问题及对策

浅谈我国上市公司独立董事制度存在的问题及对策

 独立董事指独立于任何一股东、不在公司内部任职、与公司或公司人员没有经济的或家庭的密切关系等原因，独立董事可以不受利益的局限而公平地对待全体股东、董事和经理人员，维护全体股东和整个社会的权益。独立董事热潮已成为上市公司完善法人治理结构的一个新动向。随着我国公司股份制改革的步伐与上市进程的加快，独立董事制度正在发挥着越来越重要的作用，但我国独立董事制度的发展现状不容乐观，任重道远，主要表现在以下几个方面：
 一、上市公司独立董事制度概述。
 
 （一）上市公司的含义
 上市公司是指所发行的股票经过国务院或者国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。上市公司是股份有限公司的一种，这种公司到证券交易所上市交易，除了必须经过批准外，还必须符合一定的条件。
 上市公司特点：(1)上市公司是股份有限公司。股份有限公司可为非上市公司，但上市公司必须是股份有限公司；(2)上市公司要经过政府主管部门的批准。按照《公司法》的规定，股份有限公司要上市必须经过国务院或者国务院授权的证券管理部门批准，未经批准，不得上市。(3)上市公司发行的股票在证券交易所交易。发行的股票不在证券交易所交易的不是上市股票。
 （二）上市公司独立董事制度的概念
 所谓上市公司独立董事（independent director），也称外部董事、非执行董事，是指独立于公司股东且不在公司中内部任职，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事一般指来自公司外部，用以制衡执行董事，确保公司安全稳健运行，保护股东利益不受侵犯的董事。独立董事制度最早发源于美国。
 （三）上市公司独立董事的任职条件与职权
 担任独立董事应当符合下列基本条件：(1)根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；(2)具有《指导意见》所要求的独立性；(3)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；(4)具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；(5)公司章程规定的其他条件。
 独立董事具备公司法和其他相关法律法规赋予的职能，并拥有提议权、建议权、发表权、独立建议权、知情权、监督权等职权。除行使公司董事的一般职权外，独立董事还被赋予以下特别职权：(1)重大关联交易参谋权；(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；(3)向董事会提请召开临时股东大会；(4)提议召开董事会；(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构；(6)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。
 
 二、建立我国上市公司独立董事制度的有效性。
 
 1、改善上市公司治理结构，提高上市公司质量。随着我国加入WTO的临近，市场开放程度提高，迫切要求建立一个让国内外投资者有信心的，由比较高治理水准的上市公司组成的证券市场。
 2、有利于公司的专业化运作，提高企业持续发展能力。独立董事能以其专业知识及独立的判断，为公司发展提供有建设性的意见，协助管理层推进经营活动，从而有利于公司提高决策水平，改善公司声誉，提高公司价值。
 3、强化董事会的制约机制，保护中小投资者的利益。独立董事设立的本意就是制衡公司经理层对股东利益的损害。针对我国上市公司治理结构存在的突出问题，建立独立董事制度一方面可制约大股东利用其控股地位做出不利于公司和外部股东的行为，另一方面还可以独立监督公司管理阶层，减轻内部人控制带来的问题，保障中小股东的权益。
 
 三、我国上市公司独立董事制度存在的问题。
 
 我国上市公司建立独立董事制度存在的问题主要表现在以下方面：
 1、没有相关的法律支持
 目前我国的《公司法》确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构，但我国的《公司法》、《证券法》对独立董事制度都没有明确的法律规定，这导致我国的独立董事制度没有相关的法律支撑，间接导致其运行管理存在巨大偏差。上市公司引进独立董事的依据主要是《关在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。该《意见》虽然对上市公司建立独立董事制度规定了“独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件、独立董事必须具有独立性、独立董事的提名、选举和更换应当依法、规范地进行、上市公司应当充分发挥独立董事的作用、独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见、上市公司应当为独立董事提供必要的条件保证独立董事有效行使职权”等内容，但是这只是证监会的一个文件，其效力较弱。
 2、独立董事人才匮乏问题，即职业管理层的缺失
 在我国，职业经理阶层远未建立，企业管理非职业化现象非常严重。目前，我国上市公司所聘任的独立董事多是技术型专家，这与缺乏具有专业水准和敬业精神的高素质人才不无关系。在人才储备方面，目前还无法获得足够数量的独立董事人选；在人才选用方面，已有的和潜在的独立董事人选也没有机会得到专业的培训与教育。独立董事最主要的作用在于完善公司的法人治理结构，而仅仅有精通公司主营业务的技术专家来担任独立董事是远远不够的。
 3、独立董事的独立性不强
 独立董事制度有效运行的前提条件就是独立董事的独立性，即独立董事应是独立于公司及其利益相关者，与公司及其利益相关者，特别是与公司控股股东和公司高管人员，不存在重大利益关系。只有这样，独立董事才有可能站在公正、客观的立场上，及时制止、纠正公司控股股东或公司高管人员损害公司中小股东利益的行为。独立董事缺乏独立性是我国的独立董事制度的最大弊端，而一旦独立董事想发表一点真正的独立意见，就有可能被大股东驱逐出公司。首先，目前的独立董事的选任方式导致其独立性不够。其次，独立董事的人员构成不能保障其独立性。然后，目前的决策难以保证独立董事的独立性。
 4、独立董事和监事会的分工不清
 我国的公司治理实行的是二元体制，虽然在《公司法》中赋予了监事会在法律上与董事会对等的地位，但纵观我国的上市公司，很多监事会主席由纪委书记或工会主席担任，监事也往往是公司基层部门的管理人，即他们与董事长或总经理存在从属关系。因为都涉及到自身利益，结果监事会形同虚设，使我国股份公司从本质上沦为无监督制衡力量的单层委员会制，既然监事会这只猫不管用，那么就另设独立董事制度这另一只猫，以图发挥独立监督功能。由于独立董事的功能与监事会的功能有着许多交叉之处，在这种情况下，是弱化监事会的功能还是强化其功能，怎样在法律上和实践中协调独立董事与监事会的关系，也将面临着艰难的选择。
 5、“一股独大”的股权结构问题
　　目前，我国公司治理结构的现状是股权的高度集中，国有股一般占控制地位，董事会虽然由股东大会产生，但控股股东有绝对的力量。同时，经理层由董事会聘任，当然也就取决于控股股东的意志。因此，我国上市公司的内部人控制是“转轨中的内部人控制”，与英美国家的股权分散导致内部人控制有本质的差别，解决方法与手段当然不一样。当前我国公司治理结构中的主要问题是控股股东通过关联交易，如担保、应收账款，资产置换等各种手段来侵占上市公司资产，侵害中小股东利益的问题。
 6、缺乏独立董事激励机制
 首先，从本质上来看，独立董事是公司的代理人，是公司的经营者而不是所有者。中国上市公司现行的激励机制并不足以保证独立董事有足够的动机和愿望履行职务。目前我国对独立董事的激励主要采取的是年度报酬及交通费的津贴方式，但实践中，大多数独立董事认为目前对于独立董事的激励与其所承担的风险相比还不够匹配。目前上市公司独立董事的津贴基本上都是固定的。较低的收益和回报与承担的责任不对称，使许多独立董事采取回避风险的态度，不能充分调动独立董事的积极性。其次，往往低估了独立董事的自利性。独立董事通过担任董事，实现个人价值，获得崇高地位，赢得良好声誉，并在声誉机制的作用下，获取就聘公司之外的利益。否则，独立董事一旦伦为“经济人”，就很有可能被公司的控股股东或高层管理人员所“俘虏”，从而成为他们的傀儡。
 
 四、完善我国上市公司独立董事制度的对策。
 
 考虑到我国现存体制的缺陷，完善我国独立董事制度的设立很有必要。针对我国上市公司独立董事制度存在的问题，可以采取以下措施：
 1、建立健全独立董事制度的法律法规
 在我国，《公司法》对独立董事没有做出任何实质性的规定。中国证监会发布的《指导意见》大多数是以选择性的形式规定的，加之指导性规定的非强制性，导致一些规定在实践中难免流于形式。鉴于此，可以借鉴国外的作法，通过立法的形式对独立董事的形成、权利义务、责任等做出明确界定，使独立董事制度法制化、规范化。在立法上根据独立董事与监事会不同的功能定位，划定各自的职权范围，使两种监督方式能够相辅相成，各有侧重，功能互补。处理好独立董事与监事会的关系问题，是独立董事实现“无缝接入”的关键所在。所以，从立法上设计独立董事制度时，要考虑整个公司治理结构的大背景，将其作为公司治理结构内生性的制度。
 2、加强我国独立董事人才的培训和管理
 在我国股权结构还很不合理的情况下，上市公司不仅需要技术专家对公司的发展战略提出建议，更需要相对客观的独立董事对公司的法人治理、资本运作和企业管理发挥监督与制衡作用，从而达到完善法人治理结构、保护中小投资者利益的目的。中国证监会应与其它专业机构合作对独立董事进行定期培训。培训中，可以邀请专家学者、监管部门、业内代表对在职独立董事及独立董事候选人进行专业培训。条件成熟后，证监会可以协调有关部门建立独立董事人才库，以供上市公司挑选。从经验中可以不断提高我国独立董事的素质和技能，使市场上有一个专业化的，在公司治理中能发挥重要作用的群体。独立董事自身也要提高素质，加强自律，勤勉尽责，保证有足够的时间和精力投入上市公司，在董事会的运作过程中保持独立判断，切实代表全体股东利益。
 3、从制度上加强独立董事的独立性
 我国的证监会在《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》对独立董事的独立性作出了一些规定。另外，证监会在其制定的《关于加强社会公众股股东合法权益的若干规定征求意见稿》中明确表示：“证监会将用独立董事的良知与公信，去呵护小股民的弱势，在防止关联交易、聘请会计师事务所、审计师事务所三个问题上，独立董事们拥有特别职权”。当然，还可以采取以下措施加强独立董事的独立性：(1)应当把独立董事办成一种专门性的职业，如成立全国性或区域性的独立董事协会，人员由各行各业包括法律、财经、科技、管理等各类专家人才组成。(2)所有进入上市公司的独立董事津贴不直接从上市公司领取，改由协会向上市公司收取管理费，其中一部分对任职独立董事发放，所剩部分作为协会人才信息收集、储备、培训、交流与日常管理等用途。(3) 改变独立董事的提名方式。在选聘独立董事时，应由股东大会直接提名，并且主要应由非董事单位和中小股东提名，同时应当建立控股股东回避的表决制度和差额选举方法。
 4、理顺独立董事和监事会的关系
 理顺独立董事和监事会的关系应考虑以下三点：一是监事会行使监督职能之后留下的未监督到的“死角”；二是独立董事“独立性”所承担的特殊职能；三是独立董事自身所具有的专长。据此，我国独立董事的职责应重点放在以下几个方面：（1）独立董事的首要职责是对控股股东滥用控股权进行制衡，协助董事会维护所有股东利益，尤其是维护公众股东的权益，而不是少数大股东或某些集团的利益。（2）独立董事凭借其特有的专长和技能，为公司长远发展战略提出意见和建议。（3）通过主要由独立董事组成的审核委员会、提名委员会、报酬委员会等常设机构和非常设机构来履行以下职能：提出经理人员的候选人；评价董事会、经理人员的业绩；提出董事和经理人员的报酬方案；对公司关联交易的公开、公平、公正性发表意见。（4）独立董事在监督经营者方面也要发挥重要作用，如可以通过独立聘请外部审计机构或咨询机构、聘请独立财务顾问，向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；检讨董事会和执行董事的表现，督促其恪尽职守等。
 5、改变“一股独大”的股权结构
　　要真正完善上市公司法人治理结构、维护中小投资者利益，最根本的是调整股权结构，改变我国“一股独大”的格局。一股独大的股权结构是产生“内部人控制”、损害国家、企业和中小股东利益、导致管理腐败的温床，也是推行独立董事制度的制度性障碍。对于上市公司而言，可寻求战略投资伙伴，逐步增加国有股和法人股流通比例，通过多种方式减少国家和法人持股比例。对于新上市公司，国家应根据其主导产业和行业特点以及产业政策要求，确定国有股份和控股股东的股份上限，从而使上市公司不但做到了股权多元化，而且做到了股权分散化，为独立董事制度充分发挥作用奠定制度性基础。
 6、健全独立董事的激励机制
 独立董事的激励机制包括声誉激励和薪酬激励两种。在建立声誉激励机制方面，可以通过成立“独立董事协会”组织，由其建立起独立董事的准入与退出制度，统一向上市公司提供合格的独立董事，从而达到在一定程度上的声誉激励效果。在薪酬激励方面，应该明确规定独立董事报酬的基本标准，既避免内部董事利用低报酬把独立董事“边缘化”，又防止独立董事因过度依赖这一报酬而丧失其独立性。可以考虑由一个统一的机构，比如独立董事基金，直接给独立董事发放酬金，从而切断公司和独立董事之间的经济联系。另外，为了弥补独立董事因正确履行职责而可能遭受的损失，保证独立董事的独立性，上市公司可为独立董事购买保险，保险的赔偿金额相当于独立董事一届的薪酬总额。
 针对我国上市公司董事会结构中存在的种种缺陷，有必要尽快建立和完善适合我国上市公司实际需要的独立董事制度。但建立独立董事制度不能脱离中国国情。学习和借鉴国外独立董事制度方面的经验，结合我国的实际情况进行制度创新，将会有利于我国公司治理结构的完善和有效运行，从而规范我国上市公司治理，提高公司治理水平。我们应该通过修改法律、法规，加强独立董事的独立性，理顺独立董事和监事会的关系，提高独立董事的素质，加强公司治理文化的建设、健全独立董事的利益激励机制等方法完善我国的独立董事制度。