我国上市公司独立董事制度分析

 我国上市公司独立董事制度分析
[摘 要] 本文以我国上市公司独立董事制度为研究对象，从完善我国公司治理的角度出发研究了独立董事制度问题。首先分析了独立董事制度的产生和发展的历史轨迹，提出在我国建立独立董事制度的必要性以及我国独立董事在公司治理中的角色定位，然后对我国上市公司独立董事独立性进行界定，之后说明加强独立董事独立性的重要性，最后较为系统地分析了在我国目前上市公司独立董事独立性方面存在的问题以及解决措施。

[关键词] 上市公司；独立董事制度；公司治理；

 
 一、独立董事制度的起源及其功能
 （一）独立董事制度的起源
 独立董事制度的产生有其深刻的社会经济、政治和法律背景。进入二十世纪以来，科学技术快速进步，生产力水平迅猛提高，市场经济日益发达，公司规模日趋扩大，公司的经营活动变得高度专业化。股权的高度分散，又使现代公司实现了所有权与经营权的分离。经营层通过投票权代理等方式操纵董事会人选，进而实际控制公司事务，从而形成众所周知的经营层控制（即内部人控制）[
注释：
 梅慎实著．现代公司机关权力构造论[M]．中国政法大学出版社，1996，311-312]
 经营层的专权会损害到公司、股东及相关者的切身利益，从而不利于公司的发展。一定水平的生产力总是与一定的组织方式相协调。当旧的组织方式阻碍生产力发展时，变革就在所难免了。
 20 世纪 70、80 年代，以美国为代表的市场经济国家出现了很多对公司董事会或高管人员不信任的诉讼案件，这无疑使危机进一步加深。因而，如何防止内部人控制、完善董事会的职能结构，从而重树投资者的信心，成为人们所关注的问题。公司法学界“重塑法人治理结构”的呼声日渐高涨。在证监会、法院、学术机构等的积极推动下，独立董事制度被视为是改进公司治理的最佳方式，带着众人的期望独立董事制度，如一颗耀眼的明星，出现在公司法的舞台上。
 独立董事的功能由于公司法人没有实际形态，各项事务必须由某些具有实际权力和权威的人即董事，代表公司进行管理。因此，独立董事又被称作外部董事、独立非执行董事，一般而言，他既不代表出资人，也不代表公司管理层，对内部董事或执行董事起监督、评估与平衡作用。他一般独立于公司之外，与公司不存在任何影响其客观、独立做出判断的关系。从世界范围来看，独立董事基本存在于不设监事会的英美法系公司治理结构中，因此，独立董事的功能主要表现为：独立董事的独立性使其在公司治理结构中占有非常重要地位，于监督公司经营管理、制衡控股股东和经理人权利、保护股东权益等方面发挥特殊作用。相对于非独立董事而言，独立董事更能站在客观公正的立场上，在公司决定策略时，运用其经验及知识提出具有附加价值的建议，并促进公司遵守良好的治理守则。2006 年，我国新《公司法》出台，其第 123条明文规定了：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。
 一般而言，独立董事制度有下列功能：第一、改善上市公司治理结构，提高上市公司经营质量。第二、有利于加强公司的专业化运作，提高董事会决策的科学性。第三、有利于强化董事会的制约机制，保护中小投资者的权益。第四、有利于增加公司信息揭露的透明度，督促上市公司规范运作。
 二、我国独立董事制度的发展现状与效用
 从 1997 年 12 月《上市公司章程指引》到 2005 年 10 月的《公司法》，独立董事制度已在我国发展了近十年，独立董事制度有没有发挥其应有作用是我们研究这一制度的基本着眼点，也是我们研究这一制度的现实基础。近十年的发展，独立董事制度在我国起到了如下的作用：
 （一）监督国有股权的有效实现
 由于国有企业没有最终委托人，管理经营国有企业的是形形色色的代理人，以行政授权为基础的国有企业代理链使国家对公司的控制表现为行政上的超强控制和产权上的超弱控制。国家在产权上的超弱控制导致行使国有资产管理职能的政府部门对选择企业经营者实际上并不负有明确的责任，自利动机便政府官员选择企业经营者的权力成为名符其实的 “廉价投票权”，形成“内部人控制”局面就是一种自然的逻辑。这实际上是代理人垄断了国有企业的剩余控制权，而国家作为所有者事实上只是成为与剩余所有权相关的剩余风险承担者。因此，在这种条件下建立独立董事制度有着特别重大的意义：一方面可以与国有产权代理人形成一种制衡，防止内部人控制发生；另一方面可以增强董事会的独立性，强化其对企业财产的控制，并弱化了对国有资产的行政性超强控制，有利于真正意义上的政企分开。
 （二）有效维护中小股东利益
 据上海证券交易所的一项调查表明，上市公司中国家股、法人股的比例就高达 50%以上，董事会成员的 50%以上来自第一大股东。这就是中国证监会领导人称之为内部人控制下的一股独大现象，这种股权结构短包国宪、王永刚：《建立独立董事制度完善公可治理结构》，载《光明日报》2001 年 8 月 28 日。期内也不会有大的改变。为防止这种内部人控制下的一股独大现象愈演愈烈，必须引入独立董事制度，并要明确规定这种治理结构情况下独立董事的比例并依法扩大其权限，在代表全体股东利益和公司整体利益前提下，特别强调独立董事代表中小股东的利益，从而提高公司董事会的公证性。
 （三）与监事会监督职能部分重合
 我国的公司治理结构类似于日本传统公司结构，即在公司内部存在着一个常设的监督机构——监事会。因此，再引入独立董事，其监督职能的具体方式就有所不同，监督的内容也就有所不同。如何处理独立董事与监事会的关系，是我国在建立独立董事制度过程中一个绕不开的问题。
 （四）具有双重身份
 作为独立董事，他一方面代表全体股东和公司整体利益，为股东利益最大化目标而进行工作，从而获得自身的经济利益；另一方面，他又是独立于股东、公司以及一切与公司有关联的实体和商务活动的。他是根据国家有关法律法规依法进行监督。从这个意义讲，独立董事是国家证券管理工作向上市公司内部的一种延伸。作为全体股东利益的代表，只有为股东谋得最大利益，而作为国家证券管理工作向公司内部的延伸，独立董事应具有良好的公众形象，切实发挥应有的作用，保障公司依法治理。
 三、我国独立董事制度存在的问题
 （一）独立董事选任规则不科学
 1、独立董事的任职资格存在疏漏
 任职资格指担任独立董事的条件，是实现独立董事独立性的前提条件，只有对独立董事选任职资格进行设定，才有可能在选任独立董事时有明确的标准。首先，独立董事的任职资格中，最重要的莫过于对其独立性的要求，我国虽然在《指导意见》的第 1 条与第 3 条中作了详细的界定，但其并没有解决关键的一点，即并没有独立董事与任职公司存在一定数量或比例的商业交易时对于独立董事任职资格的限制。再次，从公司法的规定来看，我国的董事应该是完全行为能力人，即年满 18 岁的成年人或是 16 周岁以上以自己的劳动作为主要生活来源的人，而对董事的年龄没有上限规定。
 2、独立董事的选任程序不合理
 独立董事的产生机制是确保独立董事人格独立性与行权独立性的关键性环节。从我国独立董事的产生方式上看，是很难保证独立董事的人格独立性与行权独立性的。外部董事产生多由上市公司大股东向董事会推荐，并由大股东操纵下的董事会“集体讨论”通过，后经一股独大操控下的股东会投票表决接纳。在这种方式下产生的外部董事在行使监督职能时，难免不代表大股东的意志。
 3、独立董事在董事会中的比例偏低
 独立董事在董事会中的比例关系到独立董事能否有效发挥作用。独立董事在董事会中占有多数地位，他们作为一个整体就有条件主导整个董事会的决策过程。再加上其他条件的配合以及与企业经营管理层和主要利益关系人没有关系、能比较客观公正的做出有利于企业发展、提高企业价值判断的独立董事，就能在董事会中正确做出决策。所以，独立董事在董事会中占多数，是独立董事发挥决策作用的一个重要前提条件。
 （二）独立董事的职权设计不到位
 一般来说，独立董事享有三大权力：一是知情权，或称公司资讯了解权，有权要求公司提供充分的资料以掌握董事会经营决策的真实状态；二是监督考核权，对公司高级经营管理人员及其绩效进行监督、考评、打分；三是审查否决权，对公司的财务检查、重大投资、交易、分配等事项发表意见，或行使否决权。此外在认定法律责任方面还应有一定的依赖性抗辩权。[ 官欣荣：独立盆事制度与公司治理:法理和实践[M]．北京：中国检察出版社，2003，250.]我国上市公司独立董事权力设计上没有充分考虑到与监事会的权责相冲突、重叠的情况，与国外公司的独立董事权力相比，我国独立董事的职权设计不到位。
 （三）独立董事的激励机制与约束机制不完善
 独立董事的首要条件和特征在于其独立性，即独立董事与公司间不存在重大利益关系。独立董事的独立性有助于克服公司由内部人控制失控造成的问题，但问题是，如西谚所云“无利不早起”，在独立董事与公司间不存在重大利益关系的情况下，我们如何确保独立董事有足够的动力来为公司出谋划策、监督经营层呢?这主要靠独立董事的激励机制来保障。[ 谢朝斌：独立董事法律制度研究[M]．北京：法律出版社，2004，9．]
 四、完善我国公司独立董事制度的对策与建议
 （一）建立良好的选聘机制
 首先是严格规定独立董事的任职条件。独立董事除应具备担任董事所应具备的条件外，还应具备行使职能所必需的专业知识与相关经验，主要包括在企业管理、法律、尤其是财会方面的专长与阅历。
 其次，规范选任独立董事的程序。严格按照独立董事的任职标准，由那些不在董事会中担任董事职务的股东们或者其代言人推荐独立董事候选人，报股东大会选举通过。其后，由独立董事组成提名委员会提名新任独立董事。
 （二）完善独立董事的权利体系
 首先，完善信息披露制度确保独立董事的知情权。知情权是独立董事行使其他权利的基础。因此，必须严格落实公司管理层的信息披露义务，确保独立董事的知情权；其次，明确独立董事“认可”重大关联交易的效力，赋予独立董事否决权。只有对独立董事赋予否决权，才能对公司控股股东和管理层形成制约和威慑力。否则，独立董事仅仅是建议，起不到威慑作用。
 （三）建立有效的独立董事激励约束机制
 关于独立董事报酬的形式，国外的典型做法有三种：
 第一，固定报酬。第二，延期支付计划和第三，股票期权。国外实践表明，固定报酬与股票期权相结合的模式是比较理想的经济激励方式。但在实施中，独立董事的股票期权方案应与内部董事和经理等高层经营管理者的股权方案有别，涉及独立董事激励机制的首要目标和出发点不是“充分”，而是“适当”，以防止他们形成“利益共同体”。可以预见，在对我国上市公司经理人员实施股票期权的法律制度确定之后，在推行独立董事的股票期权计划应是顺理成章之事。[ 李建伟．独立董事制度研究［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，2004，260．

参考文献：
[1]彭春莲.股东权利救济机制研究——以司法救济为视角.[D].法律出版社.2006.2
[2]卢运辉.上市公司中小股东知情权的保护机制.[J].经济导刊.2010.8
[3]张斌.独立董事和监事会在上市公司监督机制中的关系.[J].新疆社会科学，2008
[4]曾殷志、杨梅.独立董事与监事会监督沟通机制构建.[J].法制与社会，2010.7
[5]龚合雄.独立董事制度的本土化——浅探123兼评新《公司法》第123条.[J].行政与法，2011.6
[6]梁冰.独立董事制度功能定位中美之比较.[J].专家论坛，2005.3
[7]黄勇.法律移植与独立董事制度的完善.[J].行政与法，2008.9
[8]刘为中．影响我国独立董事作用发挥的因素及对策［J］．经济师，2005（3）

]
 同时，有必要在立法中明确规定，没有正当理由不参与董事会决议或永远的旁观者(投弃权票)，不应被免责。独立董事在履行职务过程中，如果不尽注意和忠实义务，损害公司和股东的利益，就要承担相应的法律责任。我国现行法律中缺少对独立董事行为的衡量标准的规定，特别是对独立董事怠于行使职权的贵任追究问题没有作出专门规定。
 （四）建立独立董事与监事会分工与协作的法律机制
 产权学派和制度经济学理论认为，制度设计的重要功能是合理确定权利边界，只有权利界限清楚，才能明确责任，降低制度运作成本，减少外部效应。要使独立董事制度与现行的公司治理结构进行“无缝”对接，既发挥独立董事的效用，又避免功能上的冲突和无人负责的状况，必须建立独立董事与监事会分工与协作的法律机制。
 结论
 综上所述，引入独立董事只是完善上市公司治理的一个重要步骤，并不能够解决公司治理中的所有问题，要彻底解决我国公司治理问题，还有赖于其他配套制度以至于整个法治环境的改善。良好的公司治理需要在外部治理措施和内部治理措施之间，根据国情找到各自的均衡点，并且内、外部措施两者都不能忽视。为此，我们应当将独立董事制度的引进和建立放在完善公司治理结构的这个大范围去考虑。引入独立董事制度关键的问题是在如何从制度设计上下功夫，完善各项相关的规则和制度，使之确实能够在我国特殊的现实环境下行之有效。