论法官自由裁量权的运用

论法官自由裁量权的运用
 [摘要]法官自由裁量权是法官在审理案件过程中，在正义、公平、正确、合理的价值目标指引下，依法拥有的根据案件具体情形，对案件适用实体与程序法律过程中的各种情况自主做出裁决的权力。法官的自由裁量权是法律所赋予的，是法官所特有的权力。法律自身的缺陷性使得法律不得不赋予法官自由裁量权以保障法律实施的公平与公正，法官则通过行使自由裁量权来克服其局限性。然而，法官在运用刑事自由裁量权时必然会受到自身以及外部因素的影响，从而导致滥用自由裁量权，造成司法腐败和司法的随意。本文运用比较法理论的研究成果，通过探讨法官自由裁量权基本含义和存在依据，从而对法官自由裁量权范围的界定、对法官自由裁量权规范运用及法官自由裁量的司法意义提出自己的看法，力图为我国司法改革特别是法院和法官体制改革提供理论参考
 
 [关键词]法官  自由裁量权  运用

 自由裁量是与随意武断相对的概念。法官自由裁量权是一种制度化的司法权力，体现了某种自由，但不是任意的不受约束的自由，它是法官正当司法权力的运用，是制约法官滥用权力的一种武器。
 一、法官自由裁量权具有如下基本特征
 第一，职权性。
 法官自由裁量权是基于法官履行审判职责的职务行为发生的，是审判权的具体运用。审判权是国家公共权力体系的重要组成部分。“法官的司法裁量行为是一个法的吸纳过程，是一个事实识别过程，更是一个法律规定与案件事实融合的过程，因此，司法裁量在本质上是法律的适用过程。” ［8］法官在被赋予审判权的同时亦被赋予了自由裁量权。自由裁量权是法官将法律连接现实的必备工具，是法官最基本的权力。“自由裁量权意味着把法官的决定置于不可追究的地位。” ［9］由此可见，法官自由裁量权从其本质上讲是法官在司法过程中基于其职业所固有的一种权力，这种权力是审判权的具体运用。
 （注释的序号是怎么回事？上来就是[8][9]？）
 第二，独立性。
 法官自由裁量权以法官地位的独立为前提，体现法官意思自治。法官依法独立行使审判权是其公正行使自由裁量权的前提和保证。只有赋予其独立的地位，法官才有自己独立的人格，才有真正的“自由”可言。同时，自由本身意味着法官的审判活动在其意志和理性的支配下，处于自在自为的状态。法官只有意志自由才能在审理案件中独立思考、分析和判断案件事实和法律，充分发挥其主观能动性。如果法官在审判过程中受到来自各方面的压力和干扰，那么，其所谓自由裁量权也只是徒具虚名。从另一方面说，如果法官地位不独立，而听命于外界的指令，法官的责任心也就不存在了，自由裁量权的诸多原则将对其失去意义。
 第三，目的性。
 法官自由裁量权的行使以正义、公平、正确、合理为价值取向。法官在审判过程中行使自由裁量权是把抽象的法律价值观念运用到具体的案件事实中，以求得公平而合理的解决。在这过程中法官的意志是受法律的精神以及理性支配的，而不是随心所欲的，“自由决定的方法看破了那些过度性的具体问题，而希望达到其背后的永恒。” ［10］因此，沃克在给法官自由裁量权进行解释时突出强调其在行使时必须是正义、公正、正确、公平和合理的。
 第四，相对性。
 法官自由裁量权作为一种权力，同其他权力一样，不可能是绝对不受任何制约的。对此英国著名的行政法学家威廉.韦德强调指出:“所有的自由裁量权都可能被滥用，这乃是个至理名言。因此，公法中没有不受控制的自由裁量权.” （要有注释）
 二、法官自由裁量权的范围设定
 法官自由裁量权的范围是法官行使审判权时，权力所指的对象。法官在多大范围内行使自由裁量权，学界一直是众说纷纭，莫衷一是。
 1、从审理案件过程看，自由裁量权存在于法官办案的全过程
 法官在审理案件过程中，不仅包括对实体法适用的裁量，还包括对程序法适用的裁量，这种观点基本得到了学界的一致认同。但是，关于在事实认定中法官是否拥有自由裁量权，尚有争议。
 2、从审理案件范围看，自由裁量权存在于法官审理的每一起案件
 在现代法理学领域中，关于法官的自由裁量权的范围仍然是法学家和法官们激烈争论的一个重要问题。哈特认为法官只有在疑难案件中，他认为法律是一套由立法者、法官和其他授权立法者规定的规则。当法律用尽时或不适用时(经常会如此)，法官具有裁量权来对法律进行修正、消减和扩大到必要的程度以包含手上的案件。而德沃金则反对这一观点，他认为，即使是在疑难案件中法官亦无自由裁量权可言，法官在疑难案件中，也能将相关的法律规则与判例作“最佳解释，”而且这个最佳解释的依据是原则(非政策)与个人利益(非团体目标)。不难看出，哈特和德沃金之间争论的实质是对法律的不同理解，前者认为法律就是实在法，法官在规则用尽时有权进行自由裁量，而且是不受限制的自由裁量;而后者认为法律不仅包括实在法规则，还包括法律原则乃至法律的精神即公平、正义等抽象理念，法官在规则用尽时在法律精神的指引下寻求案件公正解决的途径，这称不上是自由裁量。
 （以上内容均要有注释，否则有抄袭嫌疑）
 综合上述不同学者之间的争论、不同法系之间的分歧，结合笔者的相关论述，可以初步概括出对于法官自由裁量权范围的基本界定。首先，法官自由裁量权的行使贯穿于每一个案件审判过程的始终，包括认定事实和适用法律。其次，在法律适用过程中，法官自由裁量权的行使不仅体现为对现存规则的遵循，还体现在对已有规则的超越。第三，法官自由裁量权的行使不仅体现为法律的适用，而且体现为法官在特定条件下的造法功能，这主要是指英美法系法官运用衡平原则创立新的判例。
 三、我国法官自由裁量权运用的历史发展与现状
 中国封建社会的法律持续时间较长，审判以刑事审判为主、民事审判为辅，礼法兼容，以礼为主，不存在类似资本主义社会的诉讼体系和法律制度，直到清末新政时期的修律运动，中国现代意义上的法官自由裁量权才得以萌芽,1909年，清政府编订了第一部较为完整的法院组织法《法院编制法》，规定对案件审理实行合议制，而且还规定各审判衙门“独立执行”司法权，行政、检察官员“不得干涉推事之审判”。大理院作为全国最高审判机关，同时兼有统一解释法令权，其解释对全国各级审判厅具有约束力。这一改革反映出法院职能逐步向近代模式转变，标志着中国几千年来司法附属行政体制的结束。可以说，清末法律改革中所确立的审判独立原则，是中国历史上第一次以法律的形式明确了审判独立的原则，不仅是实现审判公正的前提和基础，而且也为法官拥有现代意义上的自由裁量权创造了外部条件。1911年1月编成的《刑事诉讼律草案》，更多地吸收了西方国家最新的诉讼原则和制度，明确了刑事证据的证明力由法官自由判断。这是中国历史上从法律上对法官自由裁量权的依据予以规定。
 民国时期的审判制度体现了资产阶级民主和法治精神，但仍然较多沿用清末的规定。1935年1月由国民政府公布的《中华民国刑法》，在刑罚适用上设专条规定量刑的各项标准， 以便于法官量刑，同时规定短期自由刑与罚金刑之间可因受刑人的实际情况互易科罚。从规范法官量刑活动的规定可以看出，立法者己经看到法官在刑事案件中的量刑裁量权，同时又赋予了法官在易科处罚上的裁量自由。民国时期国民党的审判制度采用了当时国际上通行的原则，在刑事审判上以职权主义为原则，以处分主义为例外。在民事审判上，除言词审理与书状审理相结合、自由心证与法定证据相结合、公开审理与秘密审理相结合等原则与刑事审判相似外，还有一些与民事诉讼特征相符合的原则。由此可见，在西方法律影响下，民国时期的法律吸取了很多体现诉讼精神的合理因素，法官不仅有审判独立原则作保障，而且在审查判断证据时引进了自由心证制度，在认定事实上不受当事人陈述及提交的证据的束缚，意在探求法官认识意义上的实体真实。也就是说，法官也拥有了对证据审查和事实认定的自由裁量权。
 在土地革命时期，法院判案主要依照政策，体现一种政治性，在这种情况下法官拥有较大的裁量权。抗日战争时期，由于中国共产党的政策发生变化，在审判工作上突出了统一战线的精神，要求在判决中体现群众路线，听取群众意见。但即使采取群众路线办案，法官在具体的裁量时，也不会完全迫于外界压力如群众的意见等对案件做出判决，而是有一定的自主性。例如，在马锡五审判方式中，审理时广泛征求意见，当群众舆论与边区政府的政策法令一致时，即时进行判决;意见不一致时，则按政策和法律向群众进行宣传解释后再行宣判。到解放前夕，中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，明确在审理案件中，不仅法官需要对裁判依据进行选择和裁量，而且需要对各类案件中的事实情节认定进行综合判断，因此法官不仅拥有较大的适用法律裁量自由而且在对案件事实进行推理判断中发挥着主观能动作用。
 新中国成立后的1954年9月，《人民法院组织法》通过，其中确立了一系列审判原则，人民法院进入按照社会主义的法律制度进行审判活动的新阶段。此时，法官对案件适用法律的自由裁量权较大。后来，由于一系列的政治运动，审判工作作为人民民主政权工作中的重要组成部分，偏重于政治效果，法官的自由裁量权大多从政治角度考虑，体现出一种阶级性和政治性。
 “文革”期间，法院被撤销，原来独立的审判机关不复存在。党的十一届三中全会拨乱反正，中国的社会主义法制建设步伐加快，宪法、法院组织法和三大诉讼法，重新确立了人民法院独立审判原则，刑事、民事及行政审判，均从法律原则的规定上给法官判案留有一定的余地。
 随着近年依法治国方略的提出，建设有中国特色社会主义法治国家的目标写进党章，人民法院的司法改革也逐步深入，法官的地位日益独立。例如，1999年10月，最高法院出台了《人民法院五年改革纲要》，以指导法院各项改革。其中，在审判组织上，提出推行审判长和独任审判员选任制，试行法官助理和书记员单独序列;强调实行院长、庭长参加合议庭、担任审判长审理案件;逐步淡化、取消案件审批制度等，这些改革措施，为法官行使自由裁量权提供了良好的外部空间。同时，直接促使法官抛弃依赖心理，敢于承担相应的责任，实现审判权、裁判权的合一。实践证明，司法改革已经收到了明显的效果，法官敢于当庭认证、宣判，对证据不足的敢于当庭做出无罪判决，敢于将认定事实和运用证据的过程、判决理由、法律依据展现在裁判文书中，这些都充分体现了法官裁量的自由。
 （论文摘要中确定了你的文章研究的主要内容是“本文运用比较法理论的研究成果，通过探讨法官自由裁量权基本含义和存在依据，从而对法官自由裁量权范围的界定、对法官自由裁量权规范运用及法官自由裁量的司法意义提出自己的看法，”所以你应当将写作的重点放在比较法理论，即普通法也称英美法与大陆法对法官自由裁量权的运用等最系统介绍，因此文章第三大部分不是论文的主题，要么删除、要么精简）
 四、法官自由裁量权的运用原则
 法官自由裁量权对于法官来说，是一种包含于审判权之中的权力，它的运用必须遵循一定的原则，以保持法官判案应有的理性。在我国，法官自由裁量权的运用应遵循以下原则:
 1、合法性原则
 法官自由裁量权的运用并不都是在法律空白的情况下进行的。很多情况下，是法律赋予法官在法律规定范围内对案件进行自由裁量，以体现“以法律为准绳”的诉讼原则。在我国，法官自由裁量权一般是法律已经对某些问题做出了概括性的规定，但这一规定的幅度或灵活性较大，需要法官在具体处理案件时，根据每个案件的不同事实、证据及其他综合因素，对法律规定进行一定的量化，以保证同类案件相同情况，会得到基本相似的处理结果。因此，法官自由裁量权必须有法律的授权才能存在，法官行使自由裁量权只能在法定范围内，依照法律的规定才能实施，法官自由裁量权的行使必须符合法律规定，不得与法律规定相抵触。
 2、合理性原则
 法官行使自由裁量权必须适度，符合社会理性，符合公序良俗。由于法律的滞后性，如果法官机械地运用法律来处理案件，就可能出现合法但不尽合理的现象。当法律规定不明或与变化的现实不相适应时，法官应该根据立法原意，对法律的精神进行解释，并根据公平正义以及符合公序良俗等伦理意识来作出判断。法官应当用社会的一种普遍观念来约束当事人，因为法律所维护的也是一种符合社会情理的秩序，正是由于情理的一般规律性和合理性使法官的裁判有了公正的价值基础，如果抛开情理，也就无法实现裁判的公正性，人们也无法理解这种司法，无法为一般人理解的司法不可能是公正的司法。
 3、公平正义原则
 法律规范制定的初衷是维护和调整社会关系，通过司法行为实现社会公平。但实际上由于法律的漏洞、缺陷等因素的影响，需要法官发挥主观能动性，通过法律解释矫正法律规定的缺陷，对法律漏洞进行补充，贯穿公平正义的办案宗旨，探求法律实质上的公平与正义。特别是在当前社会经济生活发展迅速，一些新类型案件大量涌现，法官在审理这类案件时，应当立足于法律规定而又超乎于法律规定，追求裁判的公平正义。审判是追求和实现社会公平正义的最后防线，如果法官在判案时失去公平正义的价值追求，法官对案件的自由裁量权很可能变成裁判态意，自由裁量权也会失去其存在和运用的根基。
 4、实事求是原则
 法官在裁判案件时存在自由裁量权，但并不意味着法官在任何情况下都可以行使其自由裁量权。也就是说，法官在不同情形的案件中，根据案件事实和法律规定的不同，有各不相同的裁量自由，甚至在一些案情简单、因果关系明确的案件中，由于法律规定相对明确具体，法官可以直接依照法律规定进行判决，不存在进行解释论证的可能性，只是在认定案件事实和运用证据过程中有较小的裁量权。因此，法官应该根据审理案件的具体情况和本案需要适用法律的实际，实事求是地确定运用裁量权和自由裁量的程度。
 5、理性控制原则
 任何自由均不是无原则没有任何束缚的自由，裁量的“自由”也不是无限度的，在自由裁量过程中也无法克服法官的个性化弊端。因此，对自由裁量权，不仅需要法官在行使时的自律，而且也需要从制度上进行理性的控制。
 理性控制首先表现为实体法的制约，但又不仅仅是实体法的制约。“理性不单是结论，它在本质上是个过程，投掷硬币的方法可能会得出适当的结论，但这一过程则不能称之为合乎理性”。理性指引法官自觉地在各种合法的可能性中进行智慧的判断。理性控制原则就要求法官对判决做出充分的合法合理的解释，当自由裁量权大的时候尤其需要解释，对判决进行充分的解释可以避免被认为是武断的法官。此外，按照理性得出的结论并非是唯一的，同一案件中，两个法官都按照理性的要求审判，意见可能不尽相同，其原因有多种，但只要不同的结论均是合乎理性的，有充分论据的结论，就不能认为是错误地行使了自由裁量权。理性的标准是不同的，它具体表现在对案件的判决中，它的标准由法官独立执掌。
 （根据你的论文摘要的内容，即：“本文运用比较法理论的研究成果，通过探讨法官自由裁量权基本含义和存在依据，从而对法官自由裁量权范围的界定、对法官自由裁量权规范运用及法官自由裁量的司法意义提出自己的看法，”你的文章没有做完）
 五、结论
 分析法官自由裁量权的基本含义是指法官在审理案件过程中，在正义、公平、正确、合理的价值目标指引下，依法拥有的根据案件具体情形，对案件适用实体与程序法律过程中的各种情况自主做出裁决的权力。在法律实践中，法官自由裁量权客观存在于案件审判过程的始终，它是法官依法独立行使审判权的具体体现。法官自由裁量权的运用应该遵循合法性原则、合理性原则、公平正义原则、实事求是原则和理性控制原则。在我国，由于审判权的行政化，缺乏有效的控权机制，法官自由裁量权的随意性大，法官自身素质的局限等，出现了法官自由裁量权的滥用。要推进司法改革，实现司法的“公正与效率”，当前对待法官自由裁量权切实可行的态度是:一方面明确并坚持法官自由裁量权的运用规则，以保持法官判案应有的理性;另一方面在创造条件保障法官充分自由裁量权行使用。
 
 参考文献
 [1]  孙国华主编.中华法学大辞典(法理学卷) [M]．中国检察出版社,1997.542
 [2]  陈兴良主编.刑事司法研究[M].中国方正出版社,2004.443
 [3]  李正华.论“自由裁量权” [J]．当代法学，2000, 4:18
 [4]  杨开湘.法官自由裁量权论纲[J]．法律科学，1997,2:12
 [5]  张建伟.刑法司法休制原理[M].中国人民公安大学出版社,2002.397.
 [6]  余凌云.对行政自由裁量概念的再思考[J]．法制与社会发展，2000，4
 [7]  威廉·韦德.行政法[M].徐炳译，中国大百科全书出版社,1997.70
 [8]  徐国栋.民法基本原则解释成文法局限性之克服[M]中国政法大学出版社,1992.33
 
 
 论文指导意见：
 1、论文注释不符合要求，特别是注释的序号混乱；文章最后一页中的“参考文献”，是不是与注释混同了？你再看看我上传给你的论文范本。另外很多地方都是引用他人作品，却没有注释，有抄袭嫌疑。
 2、文章的内容与主题结合的紧密程度不够，该写的没写；不该写的写了一大堆，特别是关于法官自由裁量权的历史与发展，更多的应当是介绍英美法的历史，因为自由裁量权渊源于判例法（英美法）。
 总之，文章的内容条理性、完整性较差，需要做进一步的修改。文章的注释、参考文献业不符合写作要求。