行政许可研究

行政许可的概念及基本原则

二、现行《行政许可法》立法及司法实践中存在的问题

三、完善《行政许可法》立法与司法的建议

内 容 摘 要

“法治”的基本意思是依法办事、依法治国、依法管理国家。法治要求政府在法律范围内活动，依法办事；政府和政府工作人员如果违反法律、超越法律活动就要承担法律责任。法治的实质是人民高于政府，政府服从人民。因为由人民代表机关制定的法律体现的是人民的利益和意愿。法国思想家卢梭在《社会契约论》一书中讲到，全体公民拿出自己的部分权力，交由一个民选的集团统一行使，并与其签订契约，如不能很好的服务公众，这个集团将承担违约的责任 ——被人民罢免。从中传达出强烈的“政权民授”的民主法治理念。人们之所以组织政府、制定法律、推行法治，最终目的与价值是为了确保所有社会成员的自然权利和法定权利不受非法侵害与剥夺。作为权力的所有者和体现者，任何政府都有扩张的驱动内力，在这一过程中，政府日益背离了它产生的初衷，对它的服务本质发生了异化，而政府高度集权，职能无限扩张，必然导致权力的过度集中和行使无度，强权的绝对自由最终会吞噬掉社会公众的主体自由，例如2003年的孙志刚案。因此，现代法治意义上的政府体现的应当是一种带着镣铐跳舞的权力，其规模、职能、权力及其行使方式必须来自法律的明文规定，同时，政府的运行受到社会的监督和制约，权力一旦逾越其法定疆域，将会得到及时有效地纠正，违法者将受到法律的惩处，也就是有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿。而要实现这些目标，依法治权、依法治官、实现行政法治是唯一途径。在这方面，《行政行政许可法》将发挥出巨大的功能，使中国政府有限政府的发展进入了一个新的阶段，政府的权力有了法律的边界；中国政府的依法行政进入了一个新的阶段，政府终于开始依法规范自己；中国政府的民主行政进入了一个新的阶段，民主行政进入了程序民主的时代；使中国政府的权力配置进入了一个新的阶段，政府间权力配置得到了法律化、清晰化；使中国政府的政务公开进入了一个新的阶段，政务信息公开有了具体的法律要求，而且政府需要根据公民的要求公开信息并做出解释；使中国政府的服务行政进入了一个新的阶段，为人民服务进入了制度设计和保障阶段。

行政许可研究

一、行政许可的概念及基本原则

（一）行政许可的概念

行政许可是一种须申请的具体行政行为。根据2003年颁布的行政许可法，我国的行政许可是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经过依法审查准予其从事特定活动的行为。行政许可可以分为普通许可和特别许可两大类。普通许可的法律特征是对申请人行使自由权利法定条件的审查和准许，特别许可的法律特片是赋予申请人以特定权利。

（二）行政许可制度的基本原则

我国行政许可制定的基本原则有：依法设定和实施行政许可的原则，公开、公平、公正的原则，提高办事效率、提供优质服务的便民原则，保证公民、法人和其他组织陈述权、申请权和提供法律救济的原则，依法变更或者撤回生效许可并给予补偿的信赖保护原则，对行政机关实施许可和对被许可人从事许可事项活动实行法律监督的原则。

二、现行《行政许可法》立法及司法实践中存在的问题

天下之难，并非难于立法，而难于法之必行。我们在为行政许可法颁布实施叫好的同时，在为行政许可法实施后产生的重大影响欢呼的同时，应该清醒地认识到，要真正达到行行政许可法的立法目的，实现依法行政和法治政府的目标，制定、颁布一部科学，精巧的法律是前提和基础，贯彻实施好法律更具有决定性的意义。但是，围绕着行政许可法而暴露或潜在的一些问题，不免让人们担忧这一法律实际执行的程度和效果。

   （一）现行《行政许可法》立法上存在的缺陷

（1）行政许可法第二十六条第二款在实际操作中存在难度。该款规定，行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理。这是一个注定很难实施的条文。譬如，根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》规定，拆迁许可证是由建设部门审批的，当事人必须提供建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权证三个批准文件，也就是说，拆迁许可证是由地方人民的计划部门、规划部门、政府本身、建设部门分别实施的。按照《行政行政许可法》第二十六条第二款规定，就可以由本级人民政府确定一个部门受理行政许可申请，并转告有关部门分别提出意见后统一办理。然而，在实践中这一点是行不通的。计划部门的建设项目批准文件即立项许可，规划部门颁发建设用地规划许可证，人民政府颁发国有土地使用权证，以及建设部门颁发拆迁许可证，都是独立的具体行政行为，每一个环节每一个批准文件都是一个行政许可，当事人都有权单独提起行政诉讼。《城市规划法》、《土地管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》对于颁发的程序以及需要审查的内容都有着明确的规定。如果有关部门仅仅以向建设部门发表意见的方式了事，那么如果某一个环节出现了问题，到底由谁承担责任是必须明确的。同时，法律还必须对执行《行政行政许可法》第二十六条第二款时，其他法律的规定是否仍然必须坚持做出明确规定。《行政行政许可法》第五十条第一款规定，“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向做出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。”第二款规定“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前做出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”从表面上看，这一条款对行政相对人是十分有利的。　

然而这样的规定并不总是对被许可人有利，在大多数情况下对被许可人是不利的。许可证可以分成两类。一类是在运用过程中，只与行政许可机关发生关系，譬如排污许可证。绝大多数许可证则除了许可机关，还与其他机关发生关系，有些还跨地域发生作用，譬如律师执业证，就不仅与司法行政部门发生关系，甚至更多的是与公检法发生关系；驾驶证会与全国各地的交警部门发生关系；卫生许可证、采矿许可证等除了与主管部门发生关系之外，还与工商部门等其他部门发生关系，作为申请营业执照的前置条件。对于仅仅与许可机关发生关系的许可证，《行政许可法》第五十条规定，对被许可人当然是有利的。还必须与其他机关发生关系的许可证，上述规定却没有实际意义的，譬如卫生许可证到期后申请延续，卫生部门矿管部门没有做出决定，被许可人总不能拿着曾经申请延续的证据材料，要求工商部门办理营业执照的延续手续。如果律师执业证规定了有效期的话，有效期届满后申请延续，司法行政部门没有答复，律师在法庭上以曾经提出过延续的证据材料如邮件详情，来应付法官的验照，法官当然也是不会接受的。 

（2）缺乏统一的“信息公开法”。按照行政许可法的要求，行政许可的依据、范围、条件、程序和期限，都必须向社会、百姓公开，从而变神秘行政为透明行政，比班暗箱操作为阳光下的操作。但哪些信息是必须公开的？以何种形式公开？政府不公开信息或公开的信息失真怎么办？实践中各地各部门的做法也五花八门。有的只公开一般信息，关键信息不公开；有的只公布对政府有利的信息，对政府不利的信息不公开；有的以发文字书面通知的形式公布；有的以政府网站的形式公布（还要加上一句：不另行通知）；有的以新闻发言人的形式公布，少数地方设定了专门的信息公开机构，负责接待百姓的查阅、咨询。总之，没有一部统一的法律来规范信息公开的范围、主体、习惯那时、方式、权利义务等。因此，急需制定统一的“信息公开法”，规范信息公开的适用范围，内容、方式和程序，以及对政府公开信息的监督和政府公开信息失真、不当或不作为而应承担的法律责任等，来配合行政许可法倡导的建立公开、透明的“阳光政府”的价值追求。

（3）缺乏统一的“行政程序法”。“行政程序最基本的方针，是如何设计一个使政府官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度的制度，同时保持行政机关进行有效管理所需要的灵活性。”没有程序就没有公正，程序公正是保证实体公正的前提和基础。行政许可法用了1/3以上的篇幅，对许可程序作了严密、细致、科学的规定，如，行政许可的申请、受理程序系，告之程序、审查与决定程序，听证程序，考试考核、检验检疫检测程序等。尽管行政许可法对这些程序性制度不惜笔墨，作了大量规定，但是由于这些程序的实施是由不同的行政部门来操作的，具体的操作细则也是由行政部门一方来制定的，因而行政部门往往各自为政，导致行政程序设置不科学、不统一，从而引起权限重复交叉，程序烦琐，难免方便了自己，却害苦了相对人。所以“行政程序法”的出台，是进一步规范形形色色的行政许可行为，特别是具体行政行为当中的行政程序行为的迫切需要，比如信息披露行为，听政行为等。

（4）缺乏统一的“社会中介组织法”。社会中介组织是指按照一定的法律法规和规章或受政府的委托，遵循独立客观公正的原则，在社会经济活动中发挥服务，沟通，监督、鉴定，公证等功能，实施社会性、技术性、执行性、服务性行为的社会组织。简言之，即为各种社会主体提供中介服务的组织机构的总称。行政许可法规定，“行业组织或者中介机构能够自律管理的”，可以不设行政许可。因此，适应政府职能转变的需要，按照行政许可法的要求，行政机关将相当多的行政职能交由社会中介机关去行使。特别是象基金会、行业协会、人才交流中心这些非市场中介机关，它们在很大程度上承担了从政府职能中分离出来的部分社会公共管理事务，并服务于公共利益。因此，一个独立、客观、公正、规范的社会中介组织体系是市场经济健康发展、行政体制改革顺利推进、政府职能转变顺利完成，行政许可法顺利实施的重要外部条件。

（5）缺乏行政许可法的实施细则。行政许可法作为规范许可行为的设定和实施的基本法，其条文总共只有83条，实体性规定和程序性规定并存。有些实体性概念非常抽象，比如，行政许可与行政审批关系如何？什么叫行政登记？行政备案是什么意思？什么叫公共利益？这些实体性概念如何理解和操作，急需出台相关的实施细则来指导实践。在程序性规定方面，法条的规定也比较原则，不好操作，以听政程序为例，虽然行政许可法对听政程序规定的已经算是比较详细了，但仍然不过细化，实际操作难度仍然很大。比如，参加听政会的代表如何产生？听政的程序如何规范？听政的笔录如何管理和使用？如何分配听政参与的机会？否则，有些利益集团有钱有势，参与的机会就多，弱势群体就有可能没有声音或声音很小，即不该参加的参加了或参与过头了，而该参加的却没有参加，导致听政不公正。对这一问题，地方似乎已经有所行动。

（二）在实施《行政许可法》存在的问题

（1）清理任务仍然还未完全结束，没有完成与行政许可法的完全对接按照中央的部署，结合行政许可法的要求完成行政许可项目的清理工作是贯彻实施好行政许可法的重要基础，也是贯彻实施行政许可法的重点和难点所在。中央要求，按照“谁主管，谁许可，谁清理”的原则，该取消的一定要取消，对不符合行政许可法的要求的，该修改的修改，该废止的废止，不能让违反行政许可法规定的现象继续存在。行政许可法2003年8月27日就通过并公布了，之所以等到2004年7月1日才正式实施，留了10个多月的准备实施的时间，一方面是要有关部门工作人员和老百姓熟悉法律，更重要的是等待从中央到地方的行政审批事项的清理工作的完成，以使其他规范性法律文件能与行政许可法对接，为行政许可法的实施创造条件。然而，现在看来，情况并不十分乐观。上到中央部委，下到地方省，市，县级政府，似乎并没有完全按照有关部署和行政许可法的要求完成清理工作，特别是一些地方，想方设法使一些不符合行政许可法要求的行政许可项目合法化，或者将已经取消或调整的行政许可项目改头换面继续保留。比如，某一县级政府，经过几轮的行政审批制度改革后，还保留了421项审批事项。在这421项审批事项中，有280项是有法律、行政法规和地方性法规依据的，因此，7月1日后是可保留的，剩下的241项则是依据的是部委和省级政府规章，甚至是地方市县政府的规范性文件。按照行政许可法的要求，部委规章和地方市县级政府的规范性文件是无权设定许可项目的，省级政府规章也只能在确有需要时设定为期一年的临时性许可，可见，这241项审批事项绝大部分是要取消的，但实际情况是，这些项目并没有立即从审批事项中退出,而是以下列方式“等待”当地政府和上级有关部门的“决定”:

“予以取消”，条件是“如果部门与审改办协商一致同意取消的”；

“建议暂时保留”，主要是应转由中介组织管理，但暂不具备条件，因此仍暂由行政部门管理；

“建议取消项目”，但要“提请政府决定”；

“待定项目”，“属于行政许可事项，但法律法规依据不足，部门强烈要求保留，初审意见认为工作中确有必要保留，提请政府决定”。

从这一例子可以看出，全国范围内的行政许可事项的清理并没有作到全面、彻底、不打折扣、不搞变通、不留死角的要求。

（2）贯彻实施好行政许可法，需要一次观念上的革命。就行政机关而言，按以前的老观念，行政就是管理，管理就是审批、收费和处罚。而行政许可法所要求的观念则是：行政主要是服务，管理主要是提供社会公共物品，许可的权力和许可的责任是统一的。而这对于长久以来已经习惯了用公章来管理社会和老百姓的行政机关及其工作人员来说，确实是一次革命。而不转变这个观念，行政许可法规定的制度在实施中必然走样，滥审批、乱收费、乱处罚的顽症就不可能根治。一些基层行政机关工作人员被问及行政许可法实施后感觉有什么不同时，他们回答说感觉似乎没有什么不同，“还不是老样子，老项目，老程序，看新图走老路而已。”就行政相对人而言，他们的观念也急需更新。一位政府官员曾这样感叹：“现在中国不少老百姓，不管你政府说什么，对也好，错也罢，一律都是置之不理，所以政府的工作也难做。”确实，行政许可法从颁布到实施已经几年有余了，但有多少中国老百姓知道有一部行政许可法？又有多少老百姓知道这部法律处处为他们着想，并赋予了他们很多权利呢？老百姓的普遍观念是，只要能把事情办好，把审批跑下来，就多一事不如少一事，谁愿意跟行政机关过不去呢？这种观念和心态，在中央电视台的一期焦点访谈节目中得到了应证：海南省检验检疫局强制客户进行法律规定以外的检验，记者问当事人为什么不举报，不抗议，当事人说，谁愿意为了几千块钱跟行政机关闹翻呢？

由此看来，当前，行政许可法实施的观念环境并不另人乐观。而贯彻执行行政许可法，依法行政，并不仅仅是学习条文那样简单，观念必须先行。如果用旧的观念去指导新的实践，那行政许可法实施的前景令人堪忧。

（3）国家对学习、宣传、贯彻行政许可法的重视度之高，力度之大，投入之多，是前所未有的。仅就中央而言，加上国务院在2004年6月28日召开的全国依法行政工作会议，国务院在不到一年的时间里，专门就学习贯彻实施该法，召开了两次全国性工作会议，三次国务院常务会议，一次学习讲座。但有的地方和有的公务员对行政许可法的学习、培训和考核流于形式，走走过场，“台上讲法，台下看报”①；由于考试考核是请人代考或互相抄袭，某市有“200公务员考试作弊被严惩”②。有人描述了一次大型的行政许可法的培训班的上课的情形。上午讲课刚开始时，教室前排都坐满了人；一个小时后，有人开始看报或做其他事情；课间休息时，很多人乘机开溜；午休后，下午继续上课时，前几排座位几乎都空了，后面的座位稀稀拉拉也没剩下多少人了。这种对行政许可法的学习和考核流于形式走过场的做法的直接后果是：造成了对法律条文的生疏和对法律精神理解的肤浅。知法懂法是正确和准确执法的前提。对法条的生疏和对法律精神理解的偏差肯定会造成执法的偏差，以及在处理具体问题时无所适从。据《京华时报〉》2004年7月2日报道：北京的几位出租车司机到当地交管部门申请出租车个体经营权，接待他们的工作人员看了一眼他们的申请材料，然后说；“没有这项业务，现在不批。”这场景如果放在以前，再正常不过了！但是7月1日行政许可法实施后，工作人员再这么处理当事人的申请，那显然说明他们没有好好学习行政许可法，没有深刻领会行政许可法的精神。因为根据行政许可法的规定，政府如果不受理公民提出的申请，必须给出一个合法的书面的理由！不能还是象以前那样，一句话把人家打发走，把人家的申请打回去。由此可见，部分公务员没有真正端正态度去认真学习和领会行政许可法。

此外，国家把培训的对象都盯着国家工作人员，却忽视普通老百姓。老百姓不懂行政许可法，一来不利于监督行政机关执行行政许可法，二来也为行政机关贯彻实施行政许可法增加了难度。

三、完善《行政许可法》立法与司法的建议

通过以上的分析，我们可以看到，行政许可法的贯彻实施对于促进政府职能转变，推进依法行政，建设社会主义政治文明都将产生重大而深远的意义，但是要想达到行政许可法的立法目的和发挥行政许可法的应有作用，我们亟需采取一些对策：

（一）、完善《行政许可法》立法的思路

应当说这一项工作关系着行政许可法能否真正得到贯彻实施，行政许可法能否发挥其应有的作用，行政机关是否会作到依法行政。因此，无论是国务院及其各部委，还是地方各级政府一定从国家大局出发，本着“立党为公，执政为民”的精神，摒弃部门利益。加快现有行政许可项目和现有的法律、法规的清理工作。按照《行政许可法》的要求，行政机关在履行行政许可职责时，要做到信息公开，程序规范，而且要充分发挥中介组织的作用。为此，应当尽快制定 “信息公开法”、“行政程序法”、“中介组织法”以及“行政收费法”等。建立与行政许可法配套的法律法规体系，诸如行政法实施细则等。面对《行政许可法》法条存在的缺陷和不足，我们认为通过两种途径加以解决，一种是由全国人大常委会颁布立法解释来解决；另外一种是在出台的司法解释中加以规定。

（二）解决我国在实施《行政许可法》存在的问题的对策

《行政许可法》的颁布实施，无论是对于政府行政工作，还是对普通百姓的生活都是一次重大的转变，尤其是观念的转变。所以我们在进行《行政行政许可法》的宣传过程中，不仅要讲法律，更要向人们传播一种新的行政理念，使政府官员树立起与《行政许可法》要求相适应的行政理念。培养普通百姓运用《行政许可法》维护自己合法权益，与时代相适应的法律意识。

    针对在《行政许可法》宣传培训过程中存在的问题，我们应当把法律培训与考试结合起来，采取闭卷形式，严格考试制度，坚决杜绝开卷的流于形式应付的做法。并且把考试成绩记入档案，作为对干部奖惩的一个依据，并以此为起点，建立起各级政府官员的法律培训制度，以此引起各级政府官员的重视，同时改进法律培训的方式；另外，我们在加强对官员培训的同时，也要向广大人民群众宣讲《行政许可法》，人民群众了解掌握《行政许可法》，既便于他们在申请行政许可时利用法律维护自己的合法权益，又能对行政机关进行监督。

加快我国司法改革的进程，实现司法机关在人、财、物方面独立于行政机关，不受其制约。同时修改行政诉讼法，扩大人民法院行政诉讼案件的受案范围。在立法和司法改革上为《行政许可法》的实施奠定一个好的基础。

政府财力的欠缺导致了行政乱收费多收费的屡禁不止，同时，由于缺乏物质保障，也导致行政许可法中一些制度难以具体实施，比如，行政许可的网上申请和受理，最基本的物质条件是要有一个电子政务数据平台。建这样一个平台，技术不缺，法律保障不缺（《中华人民共和国电子签名法》已为此提供了法律支持），缺的是钱。当前最要紧的是确保各地公共财政的正常供应，确保公务员切切实实吃上“皇粮”。人只有当不为生计发愁是才谈得上文明，包括文明执法，依法行政。

当前行政许可法在实施过程中，我们可以看到各级政府正逐步健全了行政许可制度，严格了许可程序，统一了许可法律文书，推行了网上审批，建立了统一管理系统，使各项行政许可工作取得了显著成效，依法行政意识明显增强，文明执法水平明显提高，行政许可行为明显规范。但我们仍需清醒地看到在各级行政服务中心建设中不同程度存在着问题、一些部门和地区行政许可清理工作不够彻底、配套制度建设不尽完善，制度执行尚有不足，实施行政许可过程中还存在违法行为，后续监管仍有薄弱环节。因此在下一步我们要积极推进各级行政服务中心建设和管理，继续做好行政许可清理工作，进一步加强配套制度建设，加强后续监管，建立经费保障机制，积极推进各级行政服务中心建设和管理，认真落实行政许可过错责任追究制度。相信通过我们的不懈努力，行政许可法能更充分地发挥其应有的职能，为依法治国、依法行政和构建和谐社会发挥其应有的作用。

注释：①转载自《重庆商报》2004年5月22日 ②转载自《武进日报》2004年7月8日

参考文献

1、王平主编：《行政许可法简明知识读本》北京群言出版社2004年3月第1版

 2、乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法释义》北京中国物价出版社2003年9月第1版

 3、应松年、杨解君主编：《行政许可法的理论与制度解读》北京大学出版社2003年3月第1版

 4、汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法教程》 中国法制出版社。2003年6月第1版

 5、湛中乐主编:《行政许可法实用解答》 中国检察出版社，2003年9月第1版

 6、张兴祥著：《中国行政许可法的理论和实践》 北京大学出版社 2003年11月第1版