我国国有企业监事会功能失效探因及其完善(二)

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    目前我国监事会的组成人员中，监事大多来自公司内部，且多数为控股股东委派。由于监事会成员身份和行政关系上不能保持独立，其工薪、职位基本上都由管理层决定。并且其教育背景和业务素质普遍较差，监事会根本无法担当起监督董事会和管理层的职责。
    （三）监事会职权不足
    由于董事会执行的经营管理职能具有活跃性、日常性和综合性，因而即使是在监事会权力比较强大的德国，董事会也比监事会更有实权。与董事会相比，监事会的弱势地位极大地妨碍了其监督功能的发挥。因此，许多国家近年来都致力于强化监事会的权力，以有效制衡董事会。相比于其他大陆法系国家的公司法，我国公司法对监事会职权的规定尤为不足，且缺乏监督的必要手段。首先，公司法中对于监事会监督董事经理的行为没有提供法律保障，这样不可能发挥监事会的监督作用。其次，公司法中规定的监事会的具体监督行为主要强调的是对公司经营管理方面的监督，缺少人事方面的监督，不能对董事经理进行人事方面的监督，这种对公司的监督本身就是无力的。
    （四）有关监事资格的规定存在法律上的缺陷
其一，公司法未对自然人兼任监事的最高数额作出限制，由于个人精力有限，兼职过多势必不利于其监督权的经常、充分和有效行使；其二，未对关联公司董事兼任监事的问题作出调整，不利于确保监事独立行使职权；其三，未对与公司董事具有其他特殊关系的人员担任公司监事予以限制，难以确保监事地位之超然独立。
三、监事会制度的完善
　　笔者认为应在如下几方面对现行监事制度进行完善。
　　1.监事会的人员组成、选举
　　公司法规定监事会由股东代表和适当比例职工组成。该规定有其合理性，股东作为出资者当然要对经营者进行监督以维护投资利益，职工作为利益相关者也应有利益代表。但内部监事存在利益趋同等一系列问题，加之监事履行监察职责，需相应专业知识，而职工和股东代表则未必能胜任，所以有必要引入外部监事，作为内部制衡的有益补充。事实上经贸委和证监会的规范文件中已有外部监事的规定，北京同仁堂也有外部监事的实践，只需在更大范围试验从而总结经验推广即可。
我国目前董事、监事选举实行“一股一票”，导致董事会、监事会均由大股东控制的现象，监督机构的设置形同虚设。“累积投票制”可改变这一现状。所谓“累积投票制”，是指股东在选举时的投票总数等于他所持有的股份数乘以待选监事的人数，股东可以将其总票数投给少于待选监事总数，集中投给一个或几个监事侯选人。这种方法使小股东也可以选举适当监事，有利于保护小股东合法权益。在目前股权结构下，保护小股东利益尤为重要，我国宜采强制累积投票制。
2.监事的任期。
我国监事任期为3年，董事任期不得超过3年之规定不合理。因“监察人乃系监察业务，须冷眼观察才好，久之难免与被监察之对象发生感情，碍于情面，势难达成其监察任务也”（郑玉波：公司法，第144页），且因为人员的更替可使前后两届监事会对同一届董事会进行监督，所以应规定较短的监事任期。连任固然可利用监事丰富的经营经验和知识为董事会决策和管理提供咨询，但在中国这样一个人情社会，监事和董事微妙的人情关系将对监事监察职责之履行产生重要影响。所以，中国应禁止不间断地连任同一公司监事。
3.监事的报酬。
现行公司法规定股东大会“决定有关监事的报酬事项”过于笼统。公司法应进一步明确关于监事报酬的内容。且在实务中，董事与监事报酬差距悬殊过大，监事报酬过少，不足以起到激励作用。可以规定公司定期按经营业绩支付一定比例收益给监事会，该费用由监事会支配，供履行监督职责和支付监事报酬之用。各监事之间的报酬应体现各自工作职责差异，并应有专兼职监事的区别，但一定要提高监事的报酬。
4.赋予监事会公司代表权。
现行公司法业务执行权由董事会享有，董事对外代表公司，监事会属监督机关，对公司经营无代表权。此种设计是以公司作为一人格体，董事代表公司时，其人格也被吸收。但董事毕竟是独立的经济人，当董事与公司间发生其他关系时，董事难免分身无术，面临利益冲突。因此，公司法应增设规定，赋予监事会必要的公司代表权。如：当公司与董事间发生诉讼时，除法律另有规定或股东大会另选代表外，由监事会代表公司起诉；监事调查公司业务及财务状况时，得代表公司委托律师、会计师等；董事为自己或为他人与本公司有交涉时，由监事会代表公司与之交涉；公司办理设立、解散、增资等登记时，至少应有监事1人代表参与申请。
　　5.构建派生诉讼制度，加强对监事之监督。我国公司法未确立派生诉讼制度，应借鉴国外立法例，规定监事在执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害时，如公司不能或怠于行使诉权，股东可以起诉要求其承担损害赔偿责任。此外，鉴于监察是其主要职责，如因监事故意或过失，未履行或未适当履行监察职务，致公司受损，公司不能或怠于起诉，也应赋予股东诉权，股东在起诉经营管理人员时可以将监事列为第二被告，使之对公司所受损害承担补充责任。

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