电气工程
会计论文
金融论文
国际贸易
财务管理
人力资源
轻化工程
德语论文
工程管理
文化产业管理
信息计算科学
电气自动化
历史论文
机械设计
电子通信
英语论文
物流论文
电子商务
法律论文
工商管理
旅游管理
市场营销
电视制片管理
材料科学工程
汉语言文学
免费获取
制药工程
生物工程
包装工程
模具设计
测控专业
工业工程
教育管理
行政管理
应用物理
电子信息工程
服装设计工程
教育技术学
论文降重
通信工程
电子机电
印刷工程
土木工程
交通工程
食品科学
艺术设计
新闻专业
信息管理
给水排水工程
化学工程工艺
推广赚积分
付款方式
首页
|
毕业论文
|
论文格式
|
个人简历
|
工作总结
|
入党申请书
|
求职信
|
入团申请书
|
工作计划
|
免费论文
|
现成论文
|
论文同学网
|
全站搜索
搜索
高级搜索
当前位置:
论文格式网
->
免费论文
->
法律论文
特殊防卫权制度在实践中出现的问题和制度完善的建议(二)
本论文在
法律论文
栏目,由
论文格式
网整理,转载请注明来源
www.lwgsw.com
,更多论文,请点
论文格式范文
查看
第三种观点认为,特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面:(1)前提——必须有某种特定暴力犯罪存在;(2)时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时;(3)对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的;(4)主观条件——必须具有防卫合法权益的意图,即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利。
笔者认为,特殊防卫是一种特殊的正当防卫,其构成要素应与正当防卫构成要素相似。第一种观点,虽然从防卫的时间和防卫的防卫的对象及防卫范围的三个方面反映了刑法第20条第3款的立法精神,但它仅仅考虑到特殊防卫构成的客观要件,而缺乏了特殊防卫的主观要件规定,我国正当防卫的构成是主观条件和客观条件的有机统一,那特殊防卫也不例外。第二种观点虽认识到特殊防卫成立的前提条件,掌握住特殊防卫的最主要特征即防卫人防卫的暴力犯罪是严重危及人身安全的,但忽视防卫主观目的是保护公民的人身权利不受侵害、防卫对象只能是针对不法的暴力侵害者、防卫时机是暴力犯罪正在进行之时。第三种观点能全面地反映特殊防卫与正当防卫构成要件的异同点,但其主观条件的内容过宽,不能严谨地表达刑法第20条第3款与第1款区别的旨意。
综合上述分析的基础上,笔者根据防卫的意图、防卫的范围、防卫的对象、防卫时机等方面来分析一下特殊防卫的构成要件:
第一、 在防卫意图上,防卫人必须是为了使本人或他人的人身安全免受特定的暴力侵害,这是特殊防卫成立的主观要件。防卫意图的有无,决定特殊防卫的成立与否。防卫意图内容有二,其一是认识因素(防卫的认识),其二是意志因素(防卫的目的)。防卫的认识的基本内容包括:(1)对暴力侵害性质的认识;(2)对暴力侵害的现实进行性的明确认识;(3)对暴力侵害者是何者的认识即防卫的对象是谁;(4)对暴力侵害的危及性认识等。防卫的目的包括直接目的和根本目的两个层次,直接目的是制止正在进行的暴力侵害,根本目的是为了保护自己的人身安全。
第二、在防卫范围上,防卫人针对的是严重危及人身安全的特定的暴力犯罪,什么是严重危及人身安全的犯罪及特定范围,祥见笔者已在上文(特殊防卫权条款诠释)中的阐述。
第三、在防卫时机上,暴力犯罪正在进行之时。所谓正在进行,是指暴力侵害已经开始、尚未结束的行为状态。如果暴力侵害尚不存在或已终止,均不能实施特殊防卫。暴力侵害已经开始应如何认定?在刑法学界上存在着三种观点:着手说、进入现场说、折衷说。相比较来讲,折衷说较为合理且较符合刑事立法精神。目前,折衷说已成为实务界的通说,笔者也同意折衷说。
那么,对行为终止又如何认定呢?目前主要存在着观点:一是行为完毕说,二是离去现场说,三是事实继续说,四是结果形成说,五是排除危险说。上述五种观点各有千秋,笔者倾向排除危险说,但排除危险说还有失偏颇。例如,甲男路遇同村的乙女,顿起淫心,甲强行奸淫了乙。事后,甲起身欲离现场时,乙声明要告发甲,甲持刀威胁说:“我还没过隐呢,你想告我,没门”。在此案中,如果采用行为完毕说、结果形成说,此时乙不能对甲实行特殊防卫,不利于保护乙的人身安全;如采用事实说继续说,而甲的强奸行为已完毕,而事实上又不能断定甲是否继续有强奸行为发生,不利于乙把握防卫时机;如采用离去现场说,可能是事后防卫了;如采用排除危险说,可以实施特殊防卫,但此时的危险认定是仅凭防卫人主观认识来推定,而缺乏进行防卫的现实性,有悖于我国刑法主、客观相统一的归罪原则。
笔者以为,应借鉴德、法、日、意等国刑事立法精神,采用“现实危险说”,例如意大利《刑法典》第52条规定“为了维护自己或他人的权利免遭非法侵害的现实危险而被迫实施行为的,只要其防卫行为与侵害行为相对称,不受处罚。”
日本《刑法典》第52条规定“面对非法侵害的现实危险,为保护自己或他人权利免受侵害而被迫实施行为的人,在防卫与侵害相对称的情况下,不应受到处罚。”
所谓“危险”是指暴力侵害对于人身权利造成危险性,且通过对暴力侵害人造成一定人身损害可以予以排除,而不是已经发生危害结果或不能通过合法的防卫予以排除的危险。“现实性”是指危险不立即排除就会从或然性状态的转化为已然性状态。在上一案例中,从甲的言语及行为表明,甲有可能再次进行强奸,甚至有可能杀人灭口。乙所处的危险有现实性,可以对甲实行特殊防卫权。
第四、在防卫对象上,特殊防卫必须是针对不法的暴力侵害者本人。特殊防卫的目的是在于排除和制止暴力侵害,由于暴力侵害是通过行为人的身体外部动作进行的,制止暴力侵害就是要制止暴力侵害人的行为能力。因此,特殊防卫的防卫对象只能是暴力者本人。对于无刑事责任能力人(精神病人或未成年人)能不能实行特殊防卫,刑法学界存在着两种观点:肯定说与否定说。肯定说认为,不法暴力侵害中的违法不包括行为人主观方面及其责任能力的内容,只要行为人的行为对法律所保护的权益有现实的危害性,就属于不法侵害;精神病人和未成年人的不法侵害,与有责任能力人的不法侵害并无本质的区别。否定说认为,精神病人和未成年人的侵害行为不属于不法侵害,对其一般不能进行防卫。
笔者认为,二者的观点都有偏颇,对此类案件不能一概而论地采用肯定说或否定说,应结合防卫人的主观认识来处理。从原则上讲,对无责任能力人的侵害行为,一般可以实行特殊防卫。如果防卫人明知侵害者是无责任能力的人并有条件逃跑等其他方法避免或制止侵害时,则不能实行特殊防卫,换言之,防卫人这时采取的救助措施是刑法上所讲的紧急避险;如果防卫人不知侵害者是无责任能力人,应允许实行特殊防卫。有社会就存在冲突,对于冲突的解决仅靠国家来执行是不行,且不现实,国家必须把某一项权利赋予公民用救助以稳固社会的安定。特殊防卫权的设立,无疑是我国刑事立法的进步,但是特殊防卫权的滥用可能破坏刑法的机能,不利于人权保障。本文的阐述,正是笔者目的之所在。
(二)我国特殊防卫权的特点
首页
上一页
1
2
3
下一页
尾页
2
/3/3
相关论文
上一篇
:
论物证
下一篇
:
罪刑相适应原则的司法运作
Tags:
特殊
防卫
制度
实践
出现
问题
完善
建议
【
收藏
】 【
返回顶部
】
人力资源论文
金融论文
会计论文
财务论文
法律论文
物流论文
工商管理论文
其他论文
保险学免费论文
财政学免费论文
工程管理免费论文
经济学免费论文
市场营销免费论文
投资学免费论文
信息管理免费论文
行政管理免费论文
财务会计论文格式
数学教育论文格式
数学与应用数学论文
物流论文格式范文
财务管理论文格式
营销论文格式范文
人力资源论文格式
电子商务毕业论文
法律专业毕业论文
工商管理毕业论文
汉语言文学论文
计算机毕业论文
教育管理毕业论文
现代教育技术论文
小学教育毕业论文
心理学毕业论文
学前教育毕业论文
中文系文学论文
最新文章
热门文章
推荐文章