试论行政诉讼的举责任(二)

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二、被告的举证责任

《中华人民共和国行政诉法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这就确定了我国的行政诉讼制度采取的是被告负举证责任的举证责任分配原则。从我国的社会现实和法律环境来看，被告承担举证责任为原则的举证责任制度仍然是我国现阶段行政诉讼举证责任制度的最佳选择。理由是：

1、行政机关与行政相对人相比，更有举证能力。从世界当代行政法理论和实践来看，行政机关应当遵守“先取证，后裁决”的依法行政原则，做出具体行政行为必须符合法定程序。因此，在具体的行政行为中，行政机关做出具体的行政行为，表明行政机关当然掌握着裁决的证据和理由，这是由作出具体行政行为的行政机关单方的意志所决定的。同时，在具体行政行为中、在行政诉讼中，行政机关收集证据的能力也显然比作为具体行政行为相对人的行政诉讼的原告要强得多，在行政法结构中，具体行政行为相对人是处于弱势的。加之，行政机关是行政权利的主张者，而行政诉讼审查的是作为被告的行政机关所作出的具体行政行为的合法性而不是作为原告的行政相对人的具体行为的合法性。因此，行政机关必须合法地运用行政权力，而且必须在行政诉讼中向人民法院主张事实和证据，即主张自己的行政行为是合法的。

2、行政诉讼所要解决的是被诉具体行政行为的合法性问题而不是合理性问题。由于具体行政行为是由行政机关作出来的，行政机关行使行政管理职权掌握着必要的技术手段和工具，了解职权范围内的有关规范性文件，并享有一定的自由裁量权，为具体行政行为收集证据并作出具体行政行为理所当然的是作出具体行政行为的行政机关职责范围内的事情。所以作出具体行政行为的行政机关应当对它所做出的具体行政行为的合法性承担举证责任。

3、行政机关承担举证责任，是行政法治原则的要求。当代行政法治原则的基本要求是行政机关必须依法行政，行政机关作出的任何具体行政行为都必须建立在有充分证据证明的事实基础之上，否则，行政机关就是在凭想象办事，就是一种行政专断，甚至有滥用职权的恶意。让作出具体行政行为的行政机关在行政诉讼中承担举证责任，有利于促使行政机关依法行政，促使行政机关在行使职权时切实做到“先取证、后裁决”。

4、如果在制度设计上强调行政诉讼原告的举证责任，在行政权力过于膨胀的今天，就会可能造成行政诉讼出现严重扭曲的后果，而且在目前行政诉讼阻力很大的情况下，过多地限制原告的诉权，会阻碍行政诉讼的发展，最终导致背离行政诉讼的宗旨。

三、对现行法规的反思

我国现行行政诉讼法中有关行政诉讼证据规则的规定难以解决实践中复杂的证据问题。2002年7月24日最高人民法院公布了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》），《规定》中有关行政诉讼举证责任制度的规定，为行政审判的顺利进行提供了科学可行的依据。但是，我国现有的行政诉讼举证责任制度仍存在着许多值得商讨的问题。

尽管《若干规定》在强化被告的责任和保障原告的权利方面作出了很大努力，但由于我国行政诉讼制度本身的缺陷，使得《若干规定》也难免有不完善的地方。其中主要是被告仅就部分具体行政行为的合法性负举证责任。我国行政诉讼仅审查具体行政行为的合法性，而不审查抽象行政行为和合理性问题，使我国司法审查的范围相对较小，不能适应社会发展。因此，《若干规定》也不能突破行政诉讼制度本身的缺陷，对被告的举证责任作扩大解释。行政诉讼证据的范围要比其他的诉讼广泛、行政诉讼的证据除了行政机关作为行政决定的事实根据之外，还有行政机关作出决定的法律法规规章、规范性文件等法律依据，在某种意义上来讲，也是行政机关作出决定证据之一，这类证据本身是在其他诉讼过程中很难存在的一种证据。然而，有些法律依据本身的合法性问题，还有待证明，如何在诉讼中加以适用，无法确定。这可能会增加诉讼的成本，由于处于弱势地位的原告无法承担长期的诉累而不利于保护其权利。不过，《若干规定》还是开启了我国行政诉讼证据制度的新局面，在总体上确立了对原告权利的保护，对被告责任的强化。有利于树立司法权威，改变政府的官作风，推进现代法治建设，使行政诉讼真正体现维护公民合法权益的立法宗旨。

通过上述分析，在行政诉讼中，仅仅由被告承担举证责任或者仅仅由原告、第三人承担举证责任都是不切实际的。因为行政机关也并非在任何时候都拥有举证优势，而且一律要求行政机关举证不利于减少不必要的诉讼。同样，由原告、第三人完全承担举证责任，会导致双方当事人在诉讼中的地位进一步不平等，不利于促使行政机关依法行政，发挥行政诉讼的监督作用。因此在行政诉讼中合理分配举证责任十分重要。首先，我国建立行政诉讼制度的主要目的是为了防止行政机关违法、越权和滥用权力，保护相对人的合法权益。《行政诉讼法》第1条明确规定：“为……维护和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。”因此，行政诉讼法应当体现一种司法监督性，以保护相对人的弱者地位，与强大的行政机关进行抗衡。

因此在行政诉讼的证据制度中，被告应负强举证责任是有法律根据的，是被告行政机关依法行政原则在司法程序的合理延伸。其次，在行政诉讼中的大部分情况下，被告行政机关相对于原告、第三人具有强举证能力，但并非在所有情况下被告的举证能力均强于原告、第三人，例如在证明原告因被告行政行为而受损害的事实问题上。因此，在行政诉讼中的一些情况下，应体现公平的法律精神，由原告适当承担举证责任。再次，根据举证责任的一般原理，当事人的举证应围绕其主张而展开，即在行政诉讼中，对任何一项争议点，两当事人虽然举证责任不同，但任何一方当事人，只要提出一种事实主张，都至少应对此主张承担提出证据责任，即行为意义上的举证责任，来证明此事实主张的存在，否则其主张被法官承认的可能性为零。所以在行政诉讼中，原告提出具体行政行为违法的主张，其就应该至少承担提供证据证明此具体行政行为存在的责任。任何一个有理性的人都可以想象，假如原告没有提出证据证明此具体行政行为的存在，其主张被法官接受的可能性是不存在的，最终或是被驳回或是被不予受理。因此，在行政诉讼中，原告承担一定的举证责任，不但有非常重要的现实意义，而且在理论上也是举证责任原理的必然要求。鉴于以上分析，笔者对行政诉讼中的举证责任作如下划分：

1、被告的举证责任（1）具体行政行为合法，它包括两个方面，一是实体合法，即证明具体行政行为认定的事实正确、作出的处理结果合法等；二是程序合法，即应证明具体行政行为是依照法定的程序作出的。（2）行政处罚合理，即证明根据相对人的违法行为、性质、情节以及社会危害所作出的行政处罚是合理的。（3）不作为行政行为的合法性，即应证明其不履行或拖延履行法定职责的合法性。（4）行政赔偿诉讼中的有关事实，包括证明不予赔偿或减少赔偿数额方面的有关事实。（5）其他程序方面的有关事实，如证明原告或第三人不适合的事实，证明原告起诉超过法定期限的事实等等。

2、原告的举证责任（1）具体行政行为存在的事实，这是行政诉讼能否成立的前提条件，原告必须首先予以证明。（2）起诉符合法定条件的事实，即证明在起诉时符合行政诉讼法第41条的规定，有特殊要求的，符合特殊要求，例如需要复议前置的，已经复议程序。（3）申请被告履行法定职责的事实，即证明在　不作为案件中，自己向被告已经进行了申请活动。（4）行政侵权造成的损害事实，即证明损害事实的存在和大小等。（5）其他相关程序事实，如申请先予执行的事实等。

3、第三人的举证责任（1）参诉符合法定条件，包括与被诉具体行政行为存在法律上利害关系，身份适格等方面的事实。（2）与其主张相联系的其他待证事实，包括两种情况：如第三人支持原告，其就必须对原告所需证明的事实负担一定举证责任；如其支持被告，其就必须对被告所需证明的事实承担举证责任。

参考文献

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2.甘文《行政诉讼司法解释之评论――理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版。

3.徐显明主编《公民权利义务通论》，群众出版社1991年版。

摘自《人民法院报》第四版《近50万件“民告官”意味着什么》　新华社记者　田雨

5.摘自《人民法院报》第三版《最高人民法院副院长李国光就当前行政审判工作答记者问》

6.巫宇生主编：《证据学》，群众出版社1990年版

王怀安主编：《中国子民事诉讼法教程》，人民法院出版社１９９２年版，第１５２页

《大百科全书．法学》中国大百科全书出版社１９９６年版，第336页

吕立秋主编：《行政诉讼举证责任》，中国政法大学出版社２００１年版５５页

马怀德　刘东亮：《行政诉讼证据问题研究》，中国民商法律网2002年7月18日

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