论行政自由裁量权的行使与控制

引言

二、正确行使行政自由裁量权

三、对行政自由裁量权的控制

四、结语

内 容 摘 要

 行政自由裁量权是“行政权的核心问题”，它的行使是依法行政的难点问题。本文阐述行政自由裁量权的概念，论证了行政合理性原则是行使行政自由裁量权应遵循的基本原则及如何正确行使自由裁量权。同时提出，对行政自由裁量权的控制，应当是以行政行为人为核心，以外在控制和内在控制相结合为手段，对行政自由裁量权进行全面有效的控制，以求有助于加强依法行政，最终实现法治国家这一既定的战略目标。

论行政自由裁量权的行使与控制

一、引言

行政自由裁量权作为“行政权的核心问题”①，是法律、法规赋予行政执法机关在行政管理过程中依据立法目的和公正合理原则自行判断行为条件、自行选择行为方式和自由做出行政决定的权力。②即依照法律所确定的原则、目的、精神、范围和幅度，在实施行政行为的过程中，行政执法主体基于客观实际情况，通过主观的合理判断做出灵活选择的权力。例如：根据《治安管理处罚法》第二十三条的规定，对于扰乱公共秩序的行为人，可以处以警告或者二百元以下的罚款。对具体的行政相对人究竟罚多少，由公安机关，更严格地说是行政处罚做出者决定。这种行政行为人可根据具体情况和自己的意志，自行判断，做出相应的处罚结果，从而影响行政相对人的权利义务关系的权力，就是行政自由裁量权。

从定义来看，行政自由裁量权极易在行使过程中被滥用。首先，行政自由裁量权的“自由”属性是其可能被滥用的基础。由于法律、法规对行政机关实施行政行为规定了一定的范围和幅度，这种范围和幅度是必需的，同时，也就为其被滥用提供了可能。比如，《食品安全法》第八十六条规定，对标签不符合食品安全法有关规定的，可处以两千元以上五万元以下罚款。自由裁量的幅度如此之宽，且标签标示不符合法律规定的情形的危害程度难以界定，行政主体在实施自由裁量行为时就有了较大的回旋余地。只要行政行为不超出这个范围，不畸轻畸重导致行政不当或严重不当，都是合法的行政行为。其次，行政处罚的实践也证明，自由裁量权可能被滥用。笔者在工作中接触最多的是对于违反《食品安全法》行政案件的查处办理。在办理过程中，常常会遇到适用的法律条款一致、造成的社会危害类似、涉案的货值金额相近的两起违法案件的处罚金额差额在万元以上的“自由”裁量。笔者认为，这样明显失当的“自由”应当在行使裁量权的过程中得到有效规范，同时，应当以行政行为人为核心，以外在控制和内在控制相结合为手段，对行政自由裁量权进行全面有效的监控，加强法治社会的建设。

 

①(美)伯纳德·施瓦茨著.徐炳译：《行政法》，群众出版社 1986年版，第566页。

②人民网。://npc.people.com.cn/GB/7142900.html

二、正确行使行政自由裁量权

行使行政自由裁量权必须合法

 合法性原则是行政法基本原则在行政自由裁量行为中的具体体现,即行政主体应该按照法定的授权、形式和程序实施行政自由裁量权,并对其不法行政行为承担相应的法律责任①。合法性原则的“法”是广义的概念,不仅指宪法和法律,还包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例和政府规章等;既包括实体法也包括程序法;既包括具体的法律规范,也包括法的理念和精神内涵。

 合法性原则是行政法基本原则在行政自由裁量行为中的具体体现[1]。合法地行使行政自由裁量权是指行政主体应该按照法定的授权、形式和程序实施行政自由裁量权,并对其不法行政行为承担相应的法律责任。合法的“法”是广义的概念,不仅指宪法和法律,还包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例和政府规章等；既包括实体法，也包括程序法；既包括具体的法律规范,也包括法的理念和精神内涵。法律对于自由裁量的程序有明确规定的,裁量行为必须依据法定程序进行。裁量行为必须在法律规定的原则、范围和幅度的作出,不得逾越权限。同时,裁量行为必须符合立法目的,对于不确定的法律概念和法律术语,在解释上应坚持公认的法治理念,坚持以人为本,不得随意进行扩大或缩小的解释,更不能从本部门的利益出发,作出有利于于自己的解释。

行使行政自由裁量权必须合理

合理性原则是指行政决定的内容要客观、适度、符合公平正义等法律理性。合理性原则的提出，与政府的自由裁量权有关。[2]合理性原则是对行政合法性原则的发展和补充,它的出现对行政活动提出了更高的要求。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式②。

 

①陈辉：《试论行政自由裁量权的行使原则》，辽宁行政学院学报 2011年第7期，第37页。

②国发[2004]10号：《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》 。

 合理性原则要求行政主体必须合理地行使自由裁量权。首先,行使自由裁量权

应符合立法的目的,例如在行使行政处罚裁量时,不能为了“罚”而“罚”,而应明

确处罚的最终目的是违法行为的消除和社会秩序的恢复。其次,行使自由裁量权应

建立在正当考虑的基础上,不得考虑不相关因素。再次,公平地行使行使自由裁量

权,平等适用法律规范,不得对相同事实给予不同对待。同时,行政主体在行使自由裁量权时,必须权衡公共利益目标的实现和行政相对人合法权益的保障,若为了实现公共利益目标而可能采取对个人和组织不利的措施时,应将不利影响限制在尽可能小的范围和限度内,而且要保持二者之间适度的比例[3]。

(三)行使行政自由裁量权应当程序正当

正当程序是建立在自然公正的原则基础上的。自然公正原则包括两个最基本的程序规则: (1)任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时,必须听取对方的意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；(2)任何人或团体不得做自己案件的法官。在行政自由裁量权日益活跃的当代各国,正当程序已成为支配行政机关行政自由裁量权的程序法规则①。以正当程序原则为指引,自由裁量的行使必须坚持程序公开、公正原则,建立信息公开、说明理由、听取意见、案卷排他等制度。同时,基于法律的滞后性及应急情形下法律规范对程序没有作出明确规定时,行政裁量权的行驶也必须遵从以上的原则和制度,使正当程序成为行政裁量权行使的应然理念和应有之意,从而真正实现以程序控制行政自由裁量权,切实保护相对方的合法权益。

 （四）行使行政自由裁量权应当遵循先例

遵循先例是英美法院裁判的重要原则,该原则对于防止法官专横,保持判决一致性具有重要作用。借鉴“先例原则”的防范和拘束的功能,可将该原则作为裁决行政自由裁量权是否滥用的标准。根据该标准,行政机关在行使行政自由裁量权时,如果当前案件和原先案件的情况基本相同,必须以原先案件所确定的原则为指导,衡量其适用于当前案件所产生的结果,如果不产生不利的结果时,必须适用原先案件中的原则,地位相同的人必须受到相同的待遇,不能厚此薄彼。[4]当然,先例原则对于行政行为的指导并非绝对的,对于某些情况独特的行政事项,遵循先例则不可适

 

①陶维东主编：《行政法与行政诉讼法》，西南财经大学出版社2010年9月第一版，第29页。

用。但就一般自由裁量权的行使而言,先例原则无疑是应该遵循的。

对行政自由裁量权的控制 自由裁量权的存在是合理的，也是必需的。因此，对自由裁量权进行一定程度的赋予也是合理和必需的。但同时，由于自由裁量权有被滥用的可能，因而要对其进行必要的控制。对行政自由裁量权的控制是行政法的一大难点。一方面，

对这种权力不能统得太死。因为统得太死不能适应复杂多变的行政管理工作的需要，再者法律也不可能对行政管理的方方面面都作出恰如其分的统一细致的规范。例如，2012年6至9月间苏州市发布了一系列关于加强“天安行动”食品安全案件查处的文件，其中2012年9月28日由苏州市“天安行动”工作指挥部办公室、苏州市食品安全委员会办公室联合发布的苏食天安指办〔2012〕15号文件《关于印发<食品安全整治“天安行动”中行政执法有关问题的指导意见>的通知》提到要求在“天安行动”期间，暂时冻结各单位行政自由裁量权，所有食品安全案件一律按照《食品安全法》规定的上限进行处罚。此规定一出，各食品安全相关执法部门一片哗然，部分行政相对人叫苦不迭，由此引发多起关于自由裁量权的行政复议案件。从实践来看，这份文件的出台已严重干扰正常的行政处罚程序，也对司法公正造成严重影响。另一方面，对这种权力也不能放开，因为这种权力的特性本身就为其被滥用提供了可能，要防止自由裁量权的行使者滥用权力，从而保障公民的合法权益不受侵犯，保障社会良性运行[5]。

 行使行政自由裁量权必须合理、合法，还应当做到程序正当、遵循先例。这就需要高素质的行政执法队伍,培养既要懂法律,懂管理,更要有高尚的道德、良好的品质的执法人员。笔者认为，对自由裁量权的控制，应当以行政行为人为核心从外在因素上找原因应当从外在和内在两方面因素进行。外在因素是指规范立法、加强监督、完善体制、加大打击力度，使行政行为人不敢、不能滥用自由裁量权；所谓内在因素[6]是指提高行政行为人的综合素质、法治意识、道德水平，使行政行为人不愿、不屑于滥用自由裁量权。所以，对自由裁量权的控制应当是以行政行为人为核心，从外在因素和内在因素两个方面进行全面有效的监控： （一）外在控制 1、立法控制。首先，为适应社会主义市场经济的要求，应当减少自由裁量权的广度与幅度，这要靠提高立法质量来实现。现行《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这样就使法院不能审查不当的行政行为。可见由自由裁量权引起的不当行政行为暂时还游离于司法审查权之外，这种现实要求国家要提高立法质量，加强法律的可操作性[7]。其次，加强行政程序立法。我国还没有制定出统一的《行政程序法》，这使得我国的行政程序不统一，很多重要的执法领域尚缺乏程序来规范，使得行政行为人根本不重视行政程序。这样无疑对自由裁量的控制少了一项重要措施。最后，加强行政责任方面的立法，进一步明确、规范、提高行政行为人的责任，使其能够主动担负起严肃行政的义务。 2、行政控制。行政控制是在行政机关内部以权力制约权力的机制，加强行政控制是不可缺少的控制措施。一方面要加强行政监察。行政监察是专门监督国家行政机关及其工作人员的行政行为，而且这种监督是全面监督，既包括行政机关及其工作人员进行行政管理的职务行为，也包括某些与其职务相联系的个人行为。通过专门的、全面的行政监察，对行政自由裁量权进行持久的、经常的制度监督。另一方面，尽快建立行政案例指导制度。目前，我国行政法领域尚没有确立先例原则，也没有仿照英美法系国家司法判例制度建立案例指导制度。为解决实践中“同案不同罚”、“同事不同办”等现象，有必要大胆创新，借鉴司法实践中的有益做法。具体来说[8]，可以把司法实践中的遵守先例原则改造成为行政案例指导制度。实行行政案例指导制度，要求行政机关必须为行政人员提供行使行政裁量权的范式，以便行政人员学习和参照。行政机关要总结和收集以往的经典案例，制作案例汇编作为行政活动的参考，在行政人员业务学习活动中，还要进行专门讲解，以概括和总结某些规律性的东西，使行政人员在遇到相同情况时采取相同的处理方式，同时也为法院判决同类案件提供参考依据。行政案例指导制度的优势在于，它并不是以书面形式确定下来的固定规则，而是在特殊情况发生后，抑或在复杂的行政情形中如何进行应对的经验性总结，这种经验性的总结为行政人员的行政实践中提供了良好的行政参照，为行政人员提供了处理相应事件的行为方式和基本准则，与此同时，它对行政裁量权的优化行使起到了积极的推动作用。 

3、权利控制。为了保障行政相对人的合法权益不受自由裁量权的侵犯，要求法律法规对行政相对人的合法权益进行事前告知、事后救济。法律法规规定了行政相对人具有申辩权、请求举行听证权、申请行政复议权、提出行政诉讼权、请求国家赔偿权等等。自由裁量的具体行政行为一旦侵犯了行政相对人的权益，行政相对人可以用以上法律赋予的权利通过法定程序捍卫自己的合法权益。因为，每一项具体行政行为都必然涉及相关的行政相对人，如果每一个行政相对人都能够加强权利意识，充分利用法律赋予自己的权利，将会形成一股巨大的社会力量监督自由裁量权[9]。

4、舆论监督。一方面执法部门应该利用政府工作网等各种手段，公开执法内容，公布处罚情况。另一方面，也应该在网络或者在执法部门中建立执法反馈机制，积极听取各方意见，不断改进行政执法的质量①。 （二）内在控制 1、提高行政行为人的综合素质。行政行为人的素质的高低是影响自由裁量权正确行使的重要因素。全面提高行政行为人的思想品质、文化程度、业务能力、思维能力、工作责任等，使行政行为人在行使自由裁量权时受其素质支配，进而使其行为自动服从法律，能动地服务人民。

2、提高行政行为人的法治意识。针对行政行为人法治意识较薄弱的状况，必

须采取多项措施，大力提高行政法治意识，使其牢固树立依法行政的执法责任意识，养成合法、合理行政的习惯和自觉性。必须让广大行政行为人意识到，手中的权力来自人民，它是人民以法律的形式授予行政机关及其工作人员的，使行政行为人时刻意识到手中的权力必须维护人民的利益，为人民服务。从而保证自由裁量权运行方向上和目的上的自制性与正义性。

提高行政行为人的道德水平。当行政行为人不是害怕法律的惩戒而不得不把私心深藏起来，而是因为内心的良知而合理行政时，道德的作用就显现出来了。腐败现象在改革开放之后之所以呈越来越严重之势，与这一历史时期人心的堕落和道德观念的沦丧有着密切的关系。如果不改善道德人心，再多的反腐败措施都可能落空。所以，道德在控制自由裁量权时并非一无是处，它的作用应该引起我们的重视和深入思考②。

 

赵康：《论行政自由裁量权的问题及应对措施》，北方文学 2011年第11期，第218页。

② 在论述“内在控制”一节，主要参考了王武岭，马立成发表于《河北大学学报：哲社版》(保定),2000年第6期第98-102页的《行政自由裁量权若干问题探析》。

四、结语

 综上所述，自由裁量权的存在与扩大，有其合理的一方面，这样，有利于发挥行政机关的能动作用，以实现高效的行政管理，满足社会运行的需要。但另一方面,它的广泛行使又可能被滥用，侵犯行政相对人的合法权利,对依法治国构成严重威胁。因此，用好行政自由裁量权这把双刃剑[10]，关键是找准最佳结合点,使其最大程度发挥优点，克服不足。在行使裁量权的过程中得到有效规范，同时，以行政行为人为核心，以外在控制和内在控制相结合为手段，对行政自由裁量权进行全面有效的监控，以求有助于加强依法行政，最终实现法治国家这一既定的战略目标。

参 考 文 献

[1]陈辉.试论行政自由裁量权的行使原则[J].辽宁行政学院学报,2011,(7):36-43.

[2]陶维东,张霄,朱悦蘅.行政法与行政诉讼法[M].成都：西南财经大学出版社,2010.

[3]赵素艳.论行政自由裁量权的行使与监督[J].云南行政学院学报，2009，(3):116-119.

[4]王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社, 1995.

[5]李娟.行政自由裁量权监控的理论与实践[J].法律科学，1996,(5):3-8.

[6]王武岭，马立成.行政自由裁量权若干问题探析[J].《河北大学学报：哲社版》(保定),2000,(6):98-102.

[7]曾海若.行政自由裁量权的自律与他律[J].贵州社会科学，2011，（5）：124-127.

[8]吴传毅.论行政自由裁量权的行政控制[J].行政论坛，2012，（6）：59-64.

[9]司久贵.行政自由裁量权若干问题探讨[J].行政法学研究，1998,(2):27-33.

[10]苏庆原.行政自由裁量权探析[J].云南大学学报法学版，2011,(1):22-27.