论合同自由

目 录

一、引言 

二、合同自由的一般概述 

三、对合同自由进行限制的问题与思考 

四、合同自由在合同法上的地位 

五、结束语 

六、参考文献

内 容 摘 要

合同自由原则体现了公民在经济上享有的自由权利，新《合同法》把这一原则确定为《合同法》的原则，是我国合同立法的重要飞跃，因为建设社会主义市场经济，实现社会主义法治国家的目标，离不开公民权利观念的觉悟。同时，面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国在迎来发展契机的同时也面临诸多挑战，这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不健全的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，其受到的冲击自然更大，而合同自由原则作为合同法基本原则之一，是贯穿合同法始终的灵魂，具有十分重要的地位。因此，对这一原则进行深入的探究，具有重大的现实意义。

论合同自由

一、引言

合同法作为调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济最基本的法律规则。合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。合同自由是合同法的灵魂和生命，合同自由中的平等观，任何人只能被他所同意的义务所约束，是合同自由的核心。 

二、合同自由的一般概述

（一）、含义 

从字面意义上理解，我们可以把“合同”理解为“相合相同”，即“合而同一”，合同双方有了相合、同一的意思表示，继而才产生了法律意义上的“合同”。合同自由的思想应当包括两个方面的含义：首先，合同是当事人互相同意的结果；其次，合同是自由选择的结果。以下是详细的叙述： 

1、合同是当事人相互同意的结果 

合同自由的实质是合同的成立以当事人的意思表示一致为必要，这种意思表示是自由的。合同权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。当然，合同的意思表示也有不自由的，如胁迫，误解，诈欺等情况下签订的合同依据新合同法的规定，是不具有效力的，法律应当给予救济，很大意义上也是出于对公平的保护。

 2、合同是当事人自由选择的结果 

当事人有权按照自己的意愿自由选择决定订立或不订立合同。这里的“自由选择”是关键，它是指在其意志不受非法限制的情况下所作的选择，只有如此，才能真正体现出合同自由的本来意义。合同自由也是合同法最基本的原则，为此，我们可以这样认为，合同自由是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。因此，我们必须深入探讨合同自由的含义；具体而言，合同自由包括以下五方面： 

（1）、缔结合同的自由 

指双方当事人均有权选择是否订立合同的自由，没有法定的订立义务。这种自由是合同自由原则的基础，是决定合同内容等方面自由的前提，这一点在倡导合同自由的自然法学者看来，是天经地义的。 

（2）、选择相对人的自由 

指当事人有权自由决定与何人订立合同，这在一个具有完备市场竞争机制的社会中，是完全可以实现的。也就是说，在社会中客观存在可供选择的订立合同的相对人。如果这种客观条件不具备时，这种自由权也就仅仅是个形式了。 

（3）、决定合同内容的自由 

当事人有权自主决定合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。 

（4）、变更和解除合同的自由

当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决定合同的内容，同样可以通过协商变更合同的内容。因而，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。

（5）、选择合同方式的自由 

当事人对所订立的合同采取何种形式，应当由当事人自由协商决定，法律不应强行规定当事人采用何种形式。当事人选择合同订立的方式通常有：口头形式、书面形式、默示形式、公证形式、见证形式。

 (二)、合同自由原则的形成 

一般认为，合同自由原则是与古典契约理论同步而生的，也可以说，合同自由是古典契约（合同）理论的核心。契约理论可以追溯到较早的罗马时期，在当时的罗马法中就已经有了契约自由的思想。一般人们将合同自由原则的完备形式确定于十八、十九世纪，以资本主义市场经济为其经济基础，是因为在这一段历史时期，才开始具备了合同自由原则所需要的理论基础、政治基础、经济基础和制度基础。这些基本原则，或许更多的是法院对合同问题的普遍处理方法，可以确切地被认为是合同法的传统或者古典理论。 

1、亚当斯密为代表的自由主义经济思想是合同自由观念的经济理论基础。亚当斯密在其1776年出版的《国富论》中，提倡彻底的自由经济，他认为每一个经济人在追求自己的利益时都被一只无形的手引导着去促进并非属于他原来意图的目的，因此，最好的经济政策就是自由主义经济，政府干预有害而无利。每个人平等的进行自由竞争，既促进社会的繁荣，也使个人利益得到满足，国家的职责在于保护竞争而非干预竞争，这种经济自由主义思想为合同自由原则提供了经济理论渊源。

2、十八世纪至十九世纪的理性哲学是合同自由原则的哲学基础。理性哲学认为，人生而平等自由，每人都有自己的意志自由，这是个人行为的基础，个人必须在自己自由选择下，按照自己的意志才能承担义务，接受约束，法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的意志自由及法律效力，对这种自由限制越少越好，这是合同自由原则的哲学基础。

3、资本主义市场经济是合同自由原则的经济基础。资本主义市场经济的充分发展使市场突破国界，达到全球，这为合同自由原则提供了经济基础。

我国适应现实的需求，于1999年颁布了《合同法》，它的出现健全了我国《合同法》制度，完善了社会主义市场经济，促进了社会主义现代化建设，具有重要的现实意义和深远的历史意义。我国的《合同法》第四条明确规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。这也表明合同自由原则在我国合同法上的确立。 

在市场经济条件下，只有在法律上确认并保障合同当事人享有合同自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动，市场经济才能得到发展。在我国的立法中，必须关注社会，从社会的实际情况、国情出发，因为社会发展离不开经济，经济的发展离不开交易，而交易的主体只有在平等自愿的前提下才能发展经济，只有在法律上确认并充分保证当事人所享有的合同自由，才能调动市场主体的能动性和积极性，充分从事广泛的交易活动，市场交易活动越活跃、越自由，社会财富才能随之增长，经济也才能发达、腾飞。 

三、对合同自由进行限制的问题与思考

对合同自由进行限制以实现实质正义，已成为人们的共识。从资本主义发展到现代，人类经济生活发生了深刻变化，原先完全竞争的自由市场不复存在。例如，随着垄断的出现，劳动者与雇主、大企业与消费者、出租者与承租者之间地位的不对等日益明显，彼此之间的矛盾开始激化，反映在民法领域，传统民法所推崇的合同自由原则受到怀疑。对合同正义的追求，成了现代合同法限制合同自由的一把锐利武器，对合同自由的合法干预，并不总是用来调整强者与弱者之间的平衡的，了解各种经济目的，通过立法对合同自由进行必要的限制，强制其归位，以恢复其本来的价值和地位。这种限制主要体现在以下几个方面: 

（一）、诚实信用原则 

合同自由原则以个人为本位，诚实信用原则则以社会为本位，所谓诚实信用，其本意是自觉按照市场制度中对等的互惠性原则办事。传统民法认为合同终止后，当事人之间权利义务关系归于消灭；而现代民法基于诚实信用原则，为更周到的保护当事人利益，创设出后合同义务。如新合同法第九十二条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协作、保密等义务。”诚实信用原则有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足，由于诚实信用原则功能在实践中的凸显，被奉为现代民法的最高指导原则，又被称为“帝王条款”，兼具有道德性规范和法律性规范的双重特点，虽然不是一项具体的制度，但作为一项抽象的原则，对于一切民事主体的一切民事行动发挥着制约作用。根据诚实信用原则，民事主体在实施民事行为时，应当讲信用，守诺言，不把自己利益的获得建立在损害国家、他人和社会利益的基础上，应当在不损害国家、他人和社会利益的前提下追求自己的利益。其功能有以下几种： 

1、解释与补充法律规定不足的功能

法律解释是法律实施过程中的关键环节之一。为了将抽象的普遍性的规则适用于具体的事实、关系和行为，就必须对法律进行解释。在这一过程中，诚实信用原则便成了正确理解法律的一个指南，一般而言，法律条文均极为抽象，适用于具体案件时，必须加以解释。进行法律解释时，必须受诚实信用原则的支配，始终维持公平正义，尤其是当法律的含义存在着做出解释的可能时，诚实信用原则成为各种可能的解释中进行取舍的主要依据之一，立法者也不可能预见到一切可能发生的情况，并据此制定出天衣无缝，预先包容全社会生活事实的法典，这就使得法律条文不可能不存在遗漏或空白。封闭的立法态度必将使得法律失去生命力，从而在日新月异的社会发展中遭致淘汰，而近代立法实践表明，以引入一些基础性一般条款，来赋予法律适当的弹性，从而使得法官能够针对不同社会情势对法律作出合乎情理的扩张，这无疑是克服成文法局限性的有效手段。而诚实信用原则将道德规范与法律规范合为一体，兼具了法律调节和道德调节的双重功能，且其代表的符合于法律根本目的的公正观念，正符合这一要求。于是便充任了这样的基础性一般条款，发挥着解释与补充法律规定不足的功能。

2、利益平衡功能

诚信原则要求民事主体应当以善意心理状态从事民事活动，行使民事权利履行民事义务。在进行民事活动，履行民事义务时，既要维护各方当事人的利益平衡，还要维护当事人利益和社会利益的平衡，诚信原则谋求的正是民事活动中当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。而这三方利益平衡的实现，有赖于人们以诚实之理善意地行使权利，履行义务，并通过法官之公正的创造性的司法来最终加以维护。

3、对法律进行修正

诚实信用原则的确立及在司法审判上的使用，标志着个人向社会的转化，合同法从形式正义向实质正义的转化。诚实信用原则作为实现合同正义的手段，有其存在的价值，为避免诚实信用原则赋予法官的自由裁量权而造成的司法专横、剥夺合约自由的权利等等，故而诚实信用原则对合同自由的干涉应严格以实现合同正义为限。我国新合同法第六条明确规定：当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则，新合同法将这一原则贯彻到整部合同法当中，使其非常丰富，而不是流于一句空洞的口号。这主要体现在：在合同成立前，规定先合同义务。传统民法认为，只有合同成立后双方当事人才互负权利义务。而现代合同法则规定合同成立前，双方当事人之间已形成“合理信赖利益”由此派生出相应的协作、通知、照顾、保护及保密等附随义务。这种附随义务在合同订立阶段称为先合同义务，违反此义务的当事人应承但缔约上过失责任。 

（二）、某些合同订立的强制性 

强制订立某些种类的合同，限制和剥夺了某些合同当事人决定是否订立合同和选择合同对方的自由，如果拒绝订立合同，则要承担相应的责任。合同法规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务签订合同。 

（三）、设立合同无效条款 

无效合同所具有的违法性和可撤销合同所具有的意思表示不真实性表明，这些合同都可能导致合同一方利益受到损害或者国家、集体、第三人的利益、社会公共利益受到损害。为了体现法律保护合法行为，制裁违法行为的职能，法律要保护没有过错的当事人的利益不因合同无效而受到损害，同时还强制对合同无效或者被撤销负有责任的当事人承担对其不利的法律后果。

新合同法比之《民法通则》，对无效合同的认定严格，不轻易认定合同无效，也是司法实践人士对待合同纠纷所采取的共识。但是，新合同法还是规定了一些强制性规范，禁止当事人违反这些规范或规定，当事人违反强制性规范的合同条款一律无效。确认和处理无效合同时应坚持的原则主要有：

1、合同被认定无效后，合同自始没有法律约束力

无效的合同都是自始没有约束力，而合同一旦被确认为无效，就将产生溯及力，合同自订立之时起就不具有法律约束力，以后也不能转化为有效合同。

2、合同被认定无效后，并不影响合同中解决争议条款的效力

我国《合同法》第57条规定：“合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。该条就是关于解决合同争议条款的效力规定，即这种条款的效力具有相对的独立性，不受合同无效、被撤销或者终止的影响。

3、分清是全部无效还是部分无效

根据无效内容范围，无效合同分为全部无效的合同和部分无效的合同。部分无效的合同是指合同中的某些条款违反了法律规定的情形。对此，《合同法》第56条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。也就是说，这类合同条款具有相对的独立性，其效力如何不影响合同的本质，该条款无效以后，不影响整个合同的效力。如合同的质量或者价格、酬金违反国家强制性质量标准或者定价，合同约定的条款违反国家法律规定，合同中关于管辖的约定不符合法律规定，或者当事人涉外合同中选择所适用的法律违反我国的强制性规范等。这些条款无效不影响整个合同的效力，在处理时可确认该条款无效，按有关法律规定处理即可，而不必确认整个合同无效。当然，在订立的合同中带有根本性的条款是合同的性质和整体效力，如合同主体、合同标的等，这些条款无效将涉及整个合同的效力。对于标的和目的不合法的合同根本就不能履行，该条款的无效就会导致整个合同无效。

4、对合同无效有责任的一方当事人或有责任的双方应当承担相应的法律责任

合同被确认无效后，在判令过错方返还无过错方的财产时，应该　注意让过错方赔偿其占用无过错方财产而给无过错方造成的损失，比如：利息等。如果双方均存在过错的，应由双方各自承担相应的法律责任。同时，合同被确认无效后，如果合同标的已经合法地转移给第三人且已支付了对价，第三人依法取得的权益不因其前手的合同无效而受影响。因合同标的不能返还给无效合同一方当事人而造成一方当事人损失的，由造成合同无效有过错的一方承担赔偿责任。

四、合同自由在合同法上的地位

在社会经济急剧变化的今天，合约自由已受到了极大的限制，在失去了对当事人的权利义务的绝对性的支配后，关于合同自由原则在我国合同法中的地位是由社会经济生活条件决定的。 

在我国所要建立的是社会主义市场经济体制，我国经济体制的社会主义性质不容许不适当地抬高合同自由原则在合同法中的地位。为了保护交易中的弱者，实现交易公正，维护社会利益，国家必须对经济生活进行干预，限制合同自由，以保证我国市场经济的健康发展。可见，合同自由与国家干预是对立统一的关系，二者不可偏废。目前，我国的生产力发展水平也决定了不应该将合同自由原则的地位抬高到不适当的水平。在西方国家合同自由原则已经衰落的今天，我们若反而要抬高其地位便显得不合时宜。分析中国的具体国情和合同法基本原则的相互关系，得出这样的结论：合同自由原则只是合同法的基本原则之一，它的地位不容许抬高。 

五、结束语

本文通过对合同自由原则含义及形成的详细概述，对合同自由进行限制中的问题进行了探讨，分析了合同自由在合同法上的地位。经过对这一课题的研究，明白了合同法中所蕴涵的自由、平等和公平之价值观，加强了对合同自由在工作实践中运用的理解。

参 考 文 献

1、马晓燕，《合同法原理》，安徽人民出版社，2007年9月出版

2、崔建远，《合同法(第4版)》， 法律出版社，2007年1月出版