关于淫秽物品犯罪——陈某传播淫秽物品牟利案的认定及相关问题探讨(二)

6、关于本案陈某青定罪及处罚的分析
 首先，我们要分析的是陈某青开设网吧，并将淫秽视频（共计216个）放置在其网吧的主机，并可以允许其他联网电脑观看，但不能下载不能复制的情况下，陈某青的行为是否可以定性为一种传播的行为或者是否符合传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪的“传播”行为这样的客观要件。
 我们知道传播即广泛散布的意思，且传播的方式有以下八种
 1、播放行为2、出借行为3、运输行为4、携带行为5、展览行为 6、发表行为7、邮寄行为8、利用计算机网络技术的传播行为 （具体解释在4.2）
 以上八种行为，都必须是不以牟利为目的，如果以牟利为目的，则构成传播淫秽物品牟利罪。此外，必须是“情节严重”才构成此罪。主要是指，多次地、经常地传播淫秽物品；所传播的淫秽物品数量较大；虽然传播淫秽物品数量不大、次数不多，但被传播的对象人数众多，造成的后果严重；在未成年人中传播，造成严重后果的等等。
 盈利性的网吧是一个不特定人流动的公共场所，而陈某青经营的网吧是从2010年3月至6月，在其这段时间内，上网的人是多数的，所以淫秽信息也可能已经在这些不特定人中已经被浏览，传播，而其放置淫秽视频在主机的行为也构成了传播淫秽信息的一种方式，也就是第8种方式：
  8、利用计算机网络技术的传播行为，《计算机信息网络国际联网安全保护管理方法》规定，任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播淫秽的信息。如果行为人有这种行为，情节较轻的给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
 而本人也觉得陈某青的行为也是和第5种展览行为有异曲同工的地方，展览行为，即陈列以供他人观看。展览是一种静态的展示，行为人将淫秽物品较为固定地置于一定的空间内，招揽或引诱不特定的或特定的多数人前来观看。　　我们可以把有着淫秽视频的电脑主机或者互联网看作是一个特定的空间，而其他电脑通过联网都可以看到这216个淫秽视频的列表。从陈某青的供述就可以得知，其淫秽视频在其他联网的电脑上并不难找到链接。
 由此，就已经可以得出行为人已经构成传播淫秽物品罪的客体要件（216个淫秽视频）、客观要件（传播行为），主体要件。
 在主观要件方面，传播淫秽物品罪在主观方面表现为故意，行为人不必出于牟利目的。一定情况下，间接故意也可以构成，比如行为人自己观看淫秽物品，对于他人围观不闻不问，因而造成恶劣影响的，即可按本罪论处。行为人的动机可能是多种多样的，如为了使他人分享刺激，或者以此讨好他人或引诱他人堕落等。过失不构成本罪，但行为人陈某青并不存在因为工作责任心不强，粗心大意误将淫秽视频传播出去的情况。
 我们再分析行为人陈某青的行为动机，其系网吧的开设人，对网吧的运行，以及联网共享的状态也是清楚的，也有着对网吧的管理，和保障上网者的权利。
 陈某青在接受讯问中，也主动承认曾有客人点击黄色视频，这就足以知道陈某青是知道在其他电脑可以浏览到其主机的淫秽视频并且没有阻止他人观看，也没有采取任何的措施中止联网共享的状态，在其未被拘留的经营期间也是放任这种现象的，可得知，行为人主观上是有故意的，且其在他人浏览观看的时候，没有做出适当的措施来阻止也是一种义务的不作为的表现。
 由此，可以得出结论，行为人传播淫秽物品的事实是存在的，是足以构成传播淫秽物品罪的，但是， 本案是以传播淫秽物品罪还是传播淫秽物品牟利罪定罪也是我们需要去探讨。
 传播淫秽物品牟利罪是以牟利为目的，我认为，行为人陈某青称没有对观看浏览淫秽视频的人加收任何的费用，但是其网吧本来就是盈利性的，他人在网吧的消费是可以为网吧提供营业收入的，而他人在网吧的消费也是可以浏览到淫秽视频的，也就是说，他人浏览观看淫秽视频也属于为网吧提供收入的一项因素，这也可能是行为人陈某青主观上的故意放纵他人观看其放置的淫秽视频，并且有意诱惑引诱他人堕落、沉迷于淫秽物品，从而达到为其网吧达到更多的收入。所以，牟利的法律事实也是存在的，至于有无加收任何其他的费用是本罪的严重程度问题。
   前面已经说明，网吧是一个流动性的公共场所，不特定的人是多数的，在当今社会，特别是一些“黑网吧”，甚至可能会有未成年人进入网吧，如果也观看了这些淫秽视频，影响和后果可想而知，行为人陈某青的行为是，扰乱公共秩序，违反公序良俗的，更具有非常大的潜在危害性。无论从法律上还是社会危害性的角度上，陈某青是应该受到法律的制裁的。潜在的这种行为也应该受到预防的。
   而从法律上，我认为，可以判处陈某青犯传播淫秽物品牟利罪，依法判处有期徒刑。
7、不起诉制度中的证据不足不起诉
 不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分。不起诉，是指检察机关对不符合起诉条件的案件终止诉讼而不交付法院审判的处分决定。根据中国刑事诉讼法的规定，不起诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不符合起诉条件或没有必要起诉的，依法不将犯罪嫌疑人提交人民法院进行审判、追究刑事责任的一种处理决定。
 情形种类
 　　不起诉的适用范围是指检察院作出不起诉决定的法定情形。根据刑事诉讼法，人民检察院作出不起诉决定具有以下三种情形：（一）法定不起诉（二）酌定不起诉（三）证据不足不起诉
 
 证据不足不起诉
 　　《刑事诉讼法》第140条第4款规定，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足的，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定。这种不起诉的适用前提是案件必须经过补充侦查。这里需要指出，所谓“可以”做出不起诉决定，并不意味着检察机关有权在起诉与否之间做出自主选择，因为证据不足属于不具备起诉条件的情况，因而不能提出起诉。在此意义上，所谓“可以”一词的表述并不准确，科学的含义是“应当”。 　　
 依据最高人民检察院的《规则》的规定，具有下列情形之一的，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪或需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件，可以做出不起诉决定： 　　
 （1）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的； 　　
 （2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的 　　
 （3）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的； 　　
 （4）根据证据得出的结论具有其他可能性的。
 7．1证据不足不起诉的含义及诉讼价值
 
 　　证据不足不起诉是我国刑事诉讼法典所确立的一种不起诉类型，它同法定不起诉和酌定不起诉一同构成我国的不起诉制度。刑事诉讼法第一百四十条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”
 
 　　刑事诉讼中的无罪推定原则是证据不足不起诉的法理基础。根据联合国公民权利和政治权利国际公约第十四条第二款规定，无罪推定是指：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前应当视为无罪。”我国刑事诉讼法第十二条规定了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。对于经两次补充侦查证据仍然不足的案件及时作出不起诉决定，能够使公安司法机关从积案中摆脱出来，这也体现了不起诉的诉讼效益价值。
 
 　　与无罪推定直接联系的是证明责任问题。根据“谁主张，谁举证”的诉讼原则，被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任，证明责任严格地由控诉方承担。如果证据不充分，事实不清楚，使犯罪嫌疑人是否有罪处于不能证实的悬疑状态，人民检察院应当作出不起诉决定。
 
 　　7.2证据不足的界定标准
 
 　　（一）证据不足不起诉的实体要件
 　　证据不足不起诉的实体要件是案件的证据达不到起诉所必须具备的证明标准的要求。根据我国刑事诉讼法第一百四十一条的规定，检察机关决定提起公诉的案件必须具备：“犯罪事实已经查清，证据确实、充分。”
 　　最高人民检察院颁布的人民检察院刑事诉讼规则第二百八十六条对刑事诉讼法第一百四十条第四款所规定的“证据不足、不符合起诉条件”作了解释。也就是说，具有下列情形之一的，属于证据不足，不能确定犯罪嫌疑人犯罪：
 　　1.据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实。当然这种疑问或者是根据常识推断出来的，或者是根据其他证据事实而形成的，即应当是合理的怀疑，而不是无根据的怀疑。
 　　2.犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明。犯罪构成要件事实具有三种作用：一是确认存在犯罪；二是将此罪与彼罪区分开来；三是衡量罪轻罪重。缺乏确认犯罪构成要件事实的必要的证据的，应当被认为是证据不足。这种缺乏还包括因取证行为严重违法而导致证据被排除使用所造成的证据欠缺。
 　　3.据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除。据以定罪的证据之间存在矛盾，必然造成疑罪，应当本着“罪疑从无”的原则作出不起诉决定。
 　　4.根据证据得出的结论具有其他可能性。这主要指犯罪人是谁而言。
 
 　　
 （二）证据不足不起诉的程序要件
 　补充侦查是证据不足不起诉的法定条件。人民检察院审查起诉部门在审查起诉中发现案件证据不足时，不能径行作出不起诉决定，应当退回补充侦查，补侦是证据不足不起诉的必要条件。退回补充侦查的次数以两次为限。
 
 7.3证据不足不起诉与刑事赔偿问题
 　　从检察机关作出不起诉的三类情况来看，酌定不起诉是在犯罪嫌疑人有罪的前提下作出的一种终止诉讼的决定，国家不承担赔偿责任，对此意见比较一致，但对证据不足不起诉，国家是否承担赔偿责任，意见却不一致。我们认为，检察机关根据我国刑事诉讼法第一百四十条第四款规定作出不起诉决定的，国家是否承担赔偿责任，应坚持实事求是原则、区分刑事案件具体情况，分别对待。
 　　根据法律规定，刑事赔偿的前提条件是：遭受错误羁押即被错误拘留和错误逮捕；或者虽未被羁押，但司法人员在刑事司法程序中实施刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人殴打等暴力行为致使犯罪嫌疑人身体伤害或者死亡的。此外，对于财产被错误查封扣押造成财产损失或灭失的，也应给予赔偿。据此，针对证据不足不起诉决定所提起的赔偿请求必须首先存在错误逮捕的情况。
 　　这里必须明确的是，逮捕的证据要求和起诉时的证据要求是显然不同的。绝大多数刑事案件在采取逮捕措施后需要进一步侦查取证才能满足起诉时的证据要求，逮捕错误的案件必定不能提起公诉，但逮捕正确并不意味着该案一定能够提起公诉，能否起诉，关键看证据收集的情况，不能以该案在后来的审查起诉阶段作出了证据不足不起诉这种结果来反推侦查阶段的逮捕一定错了。
 　　此外，我们还须注意到一个事实，对于证据不足不起诉是否应当对被不起诉人进行刑事赔偿问题，我国的国家赔偿法和刑事诉讼法的相应规定存在矛盾。由于国家赔偿法颁布在先，刑事诉讼法修改在后，新的刑事诉讼法对逮捕条件作了实质性修改，批捕条件已较原刑事诉讼法放宽，即从“主要犯罪事实已经查清”放宽到“有证据证明有犯罪事实”。而按照国家赔偿法第十五条的规定，“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”，应予赔偿，因而容易将赔偿条件理解成“证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实”。在把握逮捕这一条件时，应当注意有证据证明与证据充分是有区别的，前者的证明程度显然低于后者。国家立法机关应适时地根据现行刑事诉讼法关于逮捕的条件，重新修正或重新解释有关错捕赔偿的规定。因为检察机关按照刑诉法规定的“有证据证明有犯罪事实”逮捕条件批捕的，即使后来出现证据不足撤销案件或者不起诉的情况，也不承担错捕的刑事赔偿责任。
 　　当然，如果经过审查起诉阶段的审查表明，逮捕是在没有证据或伪证情况下作出的，逮捕显然是错误的，对此，检察机关在作出证据不足不起诉决定后，国家应负赔偿责任，作出批准逮捕决定的人民检察院为赔偿义务机关。

参考文献
高铭暄、马克昌主编  赵秉志执行主编 《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 ，[M] 2007年1月第3版
最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2007年第4辑）（总第62辑）[M]，人民法院出版社2008年版  北京：人民法院出版社张明楷主编  《刑法学》  法律出版社 2011-07 出版  第4版
著译者 蒋小燕  《淫秽物品犯罪研究》 出版社：中国人民公安大学出版社
熊选国、 任卫华 《刑法罪名适用指南》 中国人民公安大学出版社 (2007-12出版)
公安学论丛(第2卷) 何家弘 法律出版社 (2006-10出版)

广东省白云区人民检察院
起诉书
                                            粤白检刑诉 [ 20160] 888号
 被告人陈青，男，24岁，汉族，广东省广州市白云区人，文化程度高中。因本案于2010年6月27日被拘留，同年6月18日经本院批准逮捕，6月19日被逮捕。
 经广州市白云区公安分局侦查终结，被告人陈青传播淫秽物品一案，于2010年7月30日依法移送本院审查起诉。本院受理后，已告知被告人陈青有权委托辩护人，依法讯问了被告人陈青，审查了全部案件材料。现查明：
 2010年3月15日，被告人陈青在自己在自己位于广州市白云区元下田的家中开设网吧，并从广州市天河区电脑城购入电脑30余台，并全部电脑联网，只有一个主机配置硬盘，其他电脑只能登陆上网，不能下载，也不能复制，电脑的全部软件均由电脑城负责安装，且安装后相关软件无法卸载。在被告人经营期间至2010年6月27日，广州市白云区公安分局进行清查行动，发现陈青所在网吧主机有大量黄色淫秽视频（共计216个），故将该网吧全部电脑予以查扣，并对陈某青以涉嫌传播淫秽物品而进行刑事拘留。陈青在接受公安机关讯问中，主动承认曾有客人点击黄色视频，其自己在场当班最多见过有十余人曾点击黄色视频。网吧的数名顾客也指认在其联网电脑可以浏览并观看放置的淫秽视频。
 公诉机关指控被告人陈青犯传播淫秽物品牟利罪，向广州市中级人民法院提起公诉。上述犯罪事实，经查证属实，证据充分，足以认定。
 认定上述事实的证据如下：被告人陈青的供述；证人张三的证言；证人李四的证言；证人黄五的证言；白云区公安分局出具清查行动的现场勘查笔录；淫秽物品鉴定材料；被告人的归案经过；白云区公安分局扣押物品清单；涉案人员、物品网上查询情况登记表；被告人的身份户籍材料。
 本院认为，被告陈青利用互联网传播淫秽视频，破坏社会管理秩序，其行为已触犯依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，特提起公诉，请依法判处。
 此致
 
 
 检察员   容梓琛
 二〇一〇年七月三十一日
 
 
附项：
1、被告人陈青现押广州市看守所；
2、证据目录一式一份、证人名单一式一份、主要证据复印件10份40页；
3、本案卷宗材料共贰册。
4、涉案物品现扣押在广州市白云区公安分局保管中心

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