论国民待遇原则在规制国际技术转让中限制性商业条款上的适用(二)

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三、国际社会对技术进出口的管理
与货物贸易进出口不同，技术进出口更多的涉及到国家安全、经济安全等政治性因素。由于历史的原因，少数发达国家一直占据着技术市场的主导权。技术进出口方面，发达国家是主要的技术供方和输出国，20世纪90年代，美、英等七国的技术出口占世界总额的90%[ 陈忠培、齐景升、王翰铭等：《国际技术贸易实务教程》，中国海关出版社，2003年，第47页。]。发达国家一方面严格控制技术向发展中国家流动，另一方面在允许转让的技术上强烈要求得到严格的保护。那些被转让的技术主要是由少数大型的跨国公司掌握，它们在转让的时候会施加种种不合理的限制竞争的措施来确保自己的垄断地位以及获得高额的利润。发展中国家需要发展必须引进技术，因此只能被动的制定国内法来规制这些限制竞争的行为。
由于发达国家与发展中国家采取的规制限制性竞争行为的标准不一样，这就导致在制定国际条约的时候分歧很大，很难相互妥协，如，《国际技术转让行动守则（草案）》至今未获通过。其实质是技术输出国想垄断技术赚取利润，引进国则想获得技术促进发展，事实上构成了相互需要又对立的两方。
一般来说，国家对技术进口的管理方主要有两种：一是制定专门的有关技术进口或进出口法律法规，多为南方国家所用，如韩国、墨西哥、我国等；二是综合体现在相关的进出口管理或外贸管理的法规中，这多为发达国家采纳，如日本等，或通过国家授权有关部门对技术进口合同给予行政审查，如印度等[ 马忠法：《国际技术转让法律制度理论与实务研究》，法律出版社，2007年，第87页。]。一些发展中国家还就审批进口技术的程序、注册程序等以立法的方式加以规定，主要是为了避免重复引进相同的技术和控制有限外汇的大量外流[ 参阅联合国贸发会议：《发展中国家吸收技术手册》，联合国文件第UNCTAD/TT/AS/5号，1978年第347段。]。
近几年来，以安第斯组织成员国为首的发展中国家就技术引进不断制定专门法律和规定，这些法规对国际技术转让有重要影响[ 王贵国：《国际投资法》，法律出版社，2008年，第352页。]。发展中国家在与发达国家的斗争中从分散走向联合，增强了发展中国家和企业的谈判力量。在WTO诸多协议的指引下，各国立法开始了统一化的趋势，有关国际技术转让的限制竞争的规制措施已经反映到许多国家的法规中。尽管如此，发展中国家仍然面临着发达国家国内法和《TRIPS协议》的双重压力。1994年通过的《TRIPS协议》虽然在知识产权的保护上取得了很大的进步，但由于它过于强调保护权利人的利益忽略对技术转让的协调，实际上反映了以美国为代表的少数发达国家的胜利。TRIPS的实质就是强大的公司利用知识产权策略来从根本上支配贸易政策，TRIPS的危险在于相当大程度上妨碍发展中国家获得技术和思想主意[ Steve Lohr,New Economic-The Intellectual Property Debate Takes a Page from 19th-Century America,The New York Times,Otc.14th,2002,C4.转自马忠法：《国际技术转让法律制度理论与实务研究》，法律出版社，2007年，第135页。]。
总的趋势是，发展中国家注重保障本国科学技术能力和工业的发展，限制技术转让中存在的不合理现象和做法，发达国家的立法则主要有利于提供技术方和在海外投资的公司和企业[ 王贵国：《国际投资法》，法律出版社，2008年，第353页。]。
四、结论
从存续40多年的巴黎统筹委员会对社会主义国家的技术出口体制，到美国的“特别301条款”将贸易问题与知识产权挂钩，再到《TRIPS协议》强调对知识产权人的保护，有人认为TRIPS实际上是美国贸易法“特别301条款”的国际化和扩大化[ 李顺德：《WTO的TRIPS协议解析》，知识产权出版社，2006年，第24页。]。二战以后，几个发达国家在国际社会的主导地位使得他们成了规则的制定者，国际技术转让领域也不例外，发展中国家在最近二三十年才开始与发达国家的竞争，但面对的困难不容乐观。
在技术的掌握量上，主要的高科技核心技术都掌握在少数几个发达国家手中，这些技术是不大可能被转让给发展中国家的，通过整治途径的除外。允许转让的技术是相对落后的，跟国家战略无关的，带有污染性的等，而且发达国家通常有意识的控制技术的自然流动，从而扭曲了技术的自由转让。这些国家在立法上重点关注的是怎样严格控制技术的输出，以怎样的方式输出。对于发展中国家来说，通过各种方式引进技术促进经济发展是主要的战略[ 如我国的“以市场换技术”战略。但实践证明市场让给了人家，却没换来真正想要的技术。]，立法要为实现这个战略服务。因此，其关注的重点就在于如何能顺利的引进技术又不会阻碍经济的发展，所以法律会对限制竞争的行为进行具体的规制，而忽略对技术输出的规定。这种现象反映在我国《技术进出口管理条例》中就表现为对限制性商业条款进行具体的规定，而忽略了在技术出口条款给予相同的规定。
由于发达国家与发展中国家在技术转让中的地位的不平等，加上发达国家对技术流动的有意识的控制，实际上造成了双重的不平等，即发展中国家与发达国家之间不平等，发展中国家与发展中国家之间又被发达国家划分为不同等级[ 如，美国对印度的大力支持，甚至将民用核技术转让给印度，对技术流向中国则一直控制的很严格。]。这严重违背了自由贸易的不歧视原则，但这种现象一直存在并将长期存在下去。所以，国民待遇原则在国际技术转让中的限制竞争领域，由于发达国家与发展中国家两极分化的现实，起不到实质性的作用。
笔者认为，我国的《技术进出口管理条例》依然有必要增加规制技术进出口的限制性商业行为的条款。理由是：首先，这是完善国内法律与WTO规则衔接的需要。我国已经加入WTO，WTO诸多文件规定的成员国的义务我国也都要履行。我国《条例》只对进口技术的限制性商业条款进行规制而没有金属出口的相应规定显然是违背《TRIPS协议》中的国民待遇原则的；其次，法律明确规定可以有效的避免我国企业受到国外法律的相应制裁。如果我国的某些技术出口到其他国家，而我国《条例》并没对技术出口做出规定，我国企业在技术转让中就可能有限制性商业行为，目前大多数发展中国家都有规制限制性商业行为的措施，所以通过国内法提前预防比受到外国法的阻击所花的成本要小的多。

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