论国民待遇原则在规制国际技术转让中限制性商业条款上的适用(一)

论国民待遇原则在规制国际技术转让中限制性商业条款上的适用
[摘 要]国民待遇原则是WTO制度的三大支柱之一，《TRIPS协议》更是将国民待遇的适用对象拓展到权利人。《中华人民共和国技术进出口管理条例》第二十九条明确规定了针对技术进出口的七项禁止的限制性条款，但是纵观整个《条例》，再没有一条性质上相同或类似的条款针对我国技术出口的禁止性规定，这似乎违反了国民待遇原则。笔者想到，国民待遇原则既然是WTO制度的重要基石，在规制国际技术转让的限制性商业条款方面，是否有国民待遇原则存在的必要？本文以发达国家与发展中国家之间的国际技术转让为研究对象，试图得出初步的结论。
[关键词]国际技术转让 限制性商业条款 国民待遇 TRIPS

 一、我国《技术进出口管理条例》第二十九条的规定引起的思考
 77国集团曾经在《关于编制国际性技术转让行动守则的修正草案大纲》的序言中主张：确信技术是全人类共同财富的一部分，任何国家都有权分享这一财富以用来提高其人民的生活水平[ 周子亚：《国际法与技术转让》，上海翻译出版公司，1987年，第30页。]。这个愿望很美好，但国际技术转让的现实却让该主张只停留在“愿望”的层面。不用说技术贸易的壁垒，就是允许在国际上自由转让的技术，也都有种种的限制性商业条款企图巩固技术转让方的垄断地位，这迫使各国联合起来制定国际条约，同时制定国内法进行规制。
 国际技术转让法律制度分为国际和国内两个层面，国际层面的内容散见于各相关条约中，多为非强制执行的约定，被人称为“软法”或“弱法”，故目前国际技术转让的调整多依赖于各国国内法[ 马忠法：《国际技术转让法律制度理论与实务研究》，法律出版社，2007年，第85页。]。
 我国于2001年1月1日施行的《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下简称《条例》）第二十九条明确规定了针对技术进出口的七项禁止的限制性商业条款[ 第二十九条：技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：
要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；
要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；
限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；
限制受让人从其他来源获得与让人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；
不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；
不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格；
不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。]。但是纵观整个《条例》，再没有一条性质上相同或类似的条款针对我国技术出口的禁止性规定，这似乎有失公平。而且，笔者在国家规制限制性商业条款的学习、研究中发现，几乎没有资料涉及到国民待遇原则在规制限制性商业条款中的应用。由此，笔者想到，国民待遇原则既然是WTO制度的重要基石，在规制国际技术转让的限制性商业条款方面，是否有国民待遇原则存在的必要？本文以发达国家与发展中国家之间的国际技术转让为研究对象，试图得出初步的结论。
 二、WTO中的国民待遇
 现代意义上的国民待遇产生于资本主义发展时期。1804年《法国民法典》在第一卷第一编第11条规定的“外国人在法国享有与其本国根据条约给予法国人的同样的民事权利”[ 李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《法国民法典》，商务印书馆，1979年，第2页。]。这是国民待遇原则在国内法中的最早规定。随着国际贸易的发展，追求平等互惠的国民待遇原则开始出现在越来越多的双边和多边条约中。一个重要的里程碑是1948年《关贸总协定》（GATT）的第三条，它规定了多边贸易中的国民待遇并使其成为广大成员方经济贸易往来的基本原则。此后的乌拉圭回合达成的1994年GATT总协定、以及TRIMS、GATS、TRIPS等公约，对国民待遇在国际投资、服务贸易、知识产权等领域做出了新的规定，从而形成了WTO的国民待遇制度。
 WTO中的国民待遇是指，对其他成员方的产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有者所提供的待遇，不低于本国相同产品、服务或服务提供者及知识产权所有者和持有人所享有的待遇[ 曹建明、贺小勇著：《世界贸易组织》法律出版社，2004年9月，第66页。]。国际技术转让的限制竞争措施主要涉及国际投资与知识产权两方面，因此，本文主要考察二者的国民待遇原则是否适用于国际技术转让中的限制竞争措施。
 1994年乌拉圭回合达成的《与贸易有关的投资措施协议》（《TRIMS协议》）第一次以多边协议的形式将“国民待遇”原则引进国际投资领域。TRIMS协议的宗旨是为避免投资措施给贸易带来的限制和扭曲，从而促进世界贸易的扩展和逐步自由化，并促进跨国投资，实现经济增长。但是TRIMS协议第一条规定，本协议仅适用于与贸易有关的投资措施，这也就是说，对与服务贸易和知识产权贸易有关的投资措施，或者任何其他投资措施，协定不予管制[ 同上，第301页。]。这样，只剩下《与贸易有关的知识产权协定》中的国民待遇原则可能适用国际技术转让中的限制竞争措施。
 在“乌拉圭回合”达成的《与贸易有关的知识产权协定》（《TRIPS协定》）的基本原则中，明确规定了有关知识产权的保护适用国民待遇原则，从而将《关贸总协定》中规定的仅适用于外国进口产品的国民待遇原则扩大适用到知识产权领域，而且该协定还规定适用于人，强调对权利人的国民待遇保护。TRIPS协议明确承认知识产权是私权，并要求成员国提供最低的保护标准[ 如第1条第1款规定：“各成员应使本协定的各项规定生效。成员可以，但不应有义务在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要这种保护不违反本协定的规定。”]。其第72条还规定，任一成员方未经其他成员方同意，不得对“国民待遇”条款的规定提出保留。《TRIPS协定》指出，有必要保障行使知识产权的措施和程序本身不至于成为合法贸易的障碍，并在第8条和第40条都有对滥用知识产权的限制竞争行为的专门规定。第40条还专门列举了排他性回授条款、强制性一揽子许可和禁止质疑知识产权的有效性三种需要禁止的限制竞争的行为。《TRIPS协定》在知识产权的执法上也有很大的突破，它规定各成员方应提供保护知识产权的法律程序和救济措施并使之有效，而且它第一次引入“刑事程序”[ 第61条规定，各成员至少应对于具有“商业规模”的假冒商标或盗版案件采取刑事措施，刑事措施包括：监禁、罚金、没收和销毁侵权货物以及制造该货物的原材料和工具等。]来解决知识产权侵权的国际协定。
 《TRIPS协定》的生效，并且因其强有力的措施事实上使得国际社会对知识产权的保护迈上了一个新台阶。国民待遇作为其基本的原则自然要具体落实到除例外条款的每一个条款。国际技术转让中的限制竞争措施当然也要适用，但是否也像货物贸易那样的强烈而必要呢？

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