论劳动关系的确立(一)

论劳动关系的确立
 一、劳动关系的概念
 劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家 劳动法律法规 规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。
 二、事实劳动关系怎样确认
　　第一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。劳动法规定的用人单位主体资格是“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）”，劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》干问题的意见》第一条、第二条、第三条对用人单位的主体资格给予了明确的规定，第一条规定了“‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户”，第二条规定：实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的国家机关、事业组织、社会团体，实行企业化管理的事业组织可以成为劳动法上的用工主体资格。
　　根据我国劳动法的规定，作为事实劳动者应为：Ａ、是从年满16周岁开始的。《劳动法》第十五条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。年满十六周岁的公民才具有劳动权利能力和行为能力，才能行使自己的劳动权利和承担劳动义务。它晚于公民的民事权利能力，但早于公民的行为能力。Ｂ、由本人依法行使。Ｃ、某些工种如井下工作、繁重体力劳动等对未成年劳动者和妇女有所限制。
　　第二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理。当然，该规章制度必须是依法程序制定的，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。
　　第三、从事用人单位安排的有报酬的劳动。劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动法律关系特点铁电之一：主体双方的地位是平等性，劳动者为单位提供了劳动，用人单位必须支付工资报酬。否则就不成其为劳动关系，如果发生纠纷，是民法调整的范围。
　　第四、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该点体现了用人单位与劳动者之间的长久合作关系，即劳动者在用人单位工作必须达到一定的期限，否则就是一般的雇佣关系。
 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。上述能证明事实劳动关系的5项证据中，虽然都具备单独成立的条件，但是有些情况下，“孤证”的效力要打些折扣，所以，劳动者应当尽可能多地提供相关证据，使其成为“证据链”相互印证，那么它的效力就大大增加了。 在上面的5项证据中，第一次把“其他劳动者的证言等”列为有效证据，这对劳动者来说，是非常有利的。比如你有了其他证据中的一项“孤证”，再加上同事的证言，那么就有力得多了。
 劳动者与用人单位订立书面劳动合同的，依据劳动合同认定双方存在劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
 三、劳动者与中介公司是否存在劳动关系
 刘某诉称其于2006年7月4日入职某家政服务部（下称甲家政服务部）担任保洁员一职。小时工资标准为10元至15元。在职期间，双方未签订劳动合同，要求确认与甲家政服务部劳动关系。甲家政服务部称与刘某不存在劳动关系。甲家政服务部为一中介公司，介绍刘某到某客户家工作。刘某的劳动报酬由客户支付，甲家政服务部从中提取25%中介费。刘某主张其接受家秀服务部的管理，刘某为证明其主张提供《服务计时卡》。甲家政服务部对《服务计时卡》的真实性予以认可。
 刘某与甲家政服务部是否存在劳动关系？该案中，刘某与甲家政服务部均符合法律、法规规定的主体资格。因甲家政服务部认可《服务计时卡》，所以可以认定刘某受甲家政服务部管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。且甲家政服务部从刘某的劳动报酬中提取25%，可以认定刘某提供的劳动是用人单位业务的组成部分。综上几点，可以认定双方存在劳动关系。
 四、公司股东可否与公司形成劳动关系
 北京某公司于2007年9月13日注册成立。2007年9月24日，张某与该公司法定代表人李某签订《股东合作协议》，其中约定：李某以现金出资，占公司股份85%；张某以丰富的经营管理经验及会所选址协助洽谈公共关系出资，主要负责公司筹备及运营管理，占股份15%；李某担任公司法定代表人及执行董事，参与公司经营方式，投资计划及重大事项的协商，并配合张某执行公司运营的相关事务；张某担任公司总经理，负责公司的全面运营；利润分配按季度分配，自公司经营收益营利按每期净利润额的80%分配，李某占85%，张某占15%；李某薪资5000元，张某薪资5000元，张某另加公司1%的销售提成。协议签订后，张某担任公司的经理至2008年3月23日，该日公司免去张某的经理职务。后双方办理了交接手续，张某未再到公司上班。张某请求法院判令北京某公司支付在职期间加班工资、未签订劳动合同的双倍工资差额。北京某公司辩称：张某与公司并不是劳动关系，双方为合伙关系。公司由张某与员工签合同，所以未与张某签订劳动合同的责任不在公司。张某并未正常出勤，不存在加班。不同意张某的诉讼请求。
 张某与北京某公司是否存在劳动关系？一种意见认为：张某与北京某公司不存在劳动关系，因张某是该公司的股东，张某是依据与李某的《股东合作协议》在公司担任经理工作，同样是依据该协议每月在公司领取工资，领取工资实为提取利润，本案纠纷实际为合作纠纷，双方应为股东合作关系。另一种意见认为：张某与李某虽然签订有《股东合作协议》，但张某与公司确存在履行职务行为，与公司存在劳资关系及管理被管理关系，由此产生的争议应当属于劳动争议。
 因张某与北京某公司均符合法律、法规规定的主体资格。北京某公司依法制定的各项劳动规章制度适用于张某，张某受北京某公司管理。张某担任公司总经理，薪资5000元，负责公司的全面运营，利润分配按季度分配。遂张某提供的劳动是用人单位业务的组成部分。综上几点，可以认定张某与北京某公司之间存在劳动关系。所以即使张某身为股东，但是符合认定劳动关系的几点标准，就可以认定张某与该公司存在劳动关系。
 五、劳动者离开原用人单位到其他单位工作，其与原单位是否存在劳动关系？

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