如何认定虚假广告及其应承担的责任

本论文在法律论文栏目，由论文格式网整理,转载请注明来源www.lwgsw.com,更多论文,请点论文格式范文查看如何认定虚假广告及其应承担的责任

一、虚假广告的定义及基本特征
虚假广告是指广告主或其代理人自己，或者通过广告经营者、广告发布者，利用一定媒介和形式进行宣传、介绍与其所提供的商品或服务不符，且含有虚假或误导成份，从而使公众信以为真，并损害了消费者或其他经营者的利益，追求或达到其商业利益的商业广告。发布虚假广告的具体行为如下：
1、广告主介绍的商品、服务本身都是虚假的。
（1）广告中有关商品质量、性能、功效等的说明，不符合商品的实际质量、性能、功效等。（2）擅自改变食品、药品、农药等特殊商品的《广告审批表》批准宣传的内容，进行虚假、夸大宣传，欺骗、误导消费者。（3）利用虚假广告招生办学、培训技术。（4）发布虚假的“致富信息、实用技术”广告骗取钱财。（5）无商品可供，或以次充好，以邮购为名骗取购物款，非法牟利。
2、对产品、服务的部分承诺是虚假的，不能兑现且带有欺骗性的。
根据《广告法》规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
二、虚假广告的认定
我国以广告法为核心的现行相关法律、法规未明确界定虚假广告的法律概念。有关虚假广告的规定散见于：《广告法》第3条：“广告应当真实、合法。”第4条：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”第10条:广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确。”第11条：“未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤消、无效的专利做广告。”《反不正当竞争法》第9条：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《消费者权益保护法》第19条：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”等等。总结现实中存在的形形色色的虚假广告，主要有几种：1、语言模糊，令人误解。此类广告的内容也许是真实的或者人部分是真实的，但是经营者措词的技巧明示或者暗示、省略或含糊使得消费者对真实情况产生误解，并影响其购买选择。2、夸大失实：一般是经营者对自己生产、销售的产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地来源等情况，或对所提供的劳务、技术服务的质量规模、技术标准、价格等资料进行夸大的、与事实情况不符的宣传。3、消息虚假：所宣传的商品或者服务根本不存在，如在广告中对未达到国家质量标准的商品谎称达到国家质量标准；对获奖或未达到某种获奖级别的商品谎称获奖或夸大获奖级别；对未获政府颁发的优质产品证书的商品广告谎称获得优质产品证书；对使用劣质原材料制成的商品谎称使用优质原材料制成；对未申请专利或未获得专利证书的商品谎称取得专利申请或专利证书；对性能低下的商品谎称性能优质等等。
    北京市律协消费者权益保护专业委员会主任认为，虚假广告具有以下几个特征：
    1、行为的违法性。虚假广告违反了我国的《广告法》、《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》等法律的有关规定，违背了公序良俗，损害了消费者或者其他生产经营者的合法权益，具有一定程度的社会危害性。
    2、内容的不真实性。虚假广告的内容未能真实客观地介绍有关商品或服务的情况，即广告内容与实际产品或服务情况明显不符。
    3、手段的欺骗性。虚假广告采取虚构事实、隐瞒真相等手段，故意欺骗或误导消费者，使其产生错误的认识，进而购买其宣传的商品或接受其宣传的服务。
4、主体的复杂性。虚假广告的主体既包括广告主，也包括广告经营者，还包括广告发布者。
三、虚假广告的法律责任
广告的发布是由广告主、广告经营者和广告发布者三方共同组织实施的，因而在追究虚假广告的法律责任时，也就涉及了这三个不同主体的责任。根据《广告法》的规定，广告主、广告经营者和广告发布者在违背法律规定时应承担相应的法律责任。
（一）广告主的法律责任
广告主是指为推销商品或提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他组织或个人。根据广告法的规定，广告中不得含有虚假内容，不得欺骗或误导消费者，否则，应承担相应的法律责任。广告主主要应承担以下法律责任：
1、行政责任根据《广告法》第三十七条的规定，广告主使用虚假广告应承担以下行政责任：(1)停止发布广告并使用同样的广告费用。在原来发布虚假广告的媒体上公开更正消除影响；(2)处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
2、民事责任广告主通过新闻媒介推销自己的商品或服务。根据法律规定。广告主应在广告中就商品或服务的质量、性能等作出真实性表示，而对于受广告影响而购买商品或服务的消费者来说这是一种明示担保。若广告中的内容表示与广告中的商品或服务不一致时，广告主即构成违约责任。
根据《民法通则》第一百一十一条、《消费者权益保护法》及《产品质量法》的有关规定，广告主在使用虚假广告时应承担以下民事责任：(1)对商品负责修理、更换、退货，对服务承担退还服务费用。消费者可以要求广告主履行上述责任。(2)赔偿损失。这是广告主承担虚假广告民事责任的主要方式。广告主赔偿损失的金额应相当于消费者因虚假广告影响而购买商品货服务的损失。
3、刑事责任若广告主通过虚假广告所获得的钱财达到一定数额、情节严重构成虚假广告罪时，应依法追究广告的刑事责任。即处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯本罪的实行双罚制。即对单位判处罚金。并对直接的主管责任人或其他直接责任人按照上述规定处罚。
(二)广告经营者、广告发布者的法律责任
依据法律的规定。广告经营者往往是新闻机构。新闻机构应严格遵守广告法的规定发布广告，否则。应承担相应的法律责任。而根据《广告法》的规定，对于新闻机构发布虚假广告的法律责任则按照广告发布者的责任予以确定。因而，广告经营者、广告发布者发布虚假广告所应承担的法律责任即新闻机构对其发布的虚假广告所应承担的法律责任。主要包括以下内容：
1、责任的承担以过错为前提
由于新闻机构每天发布的广告量较大。这就不可能要求新闻媒介去验证每个广告的真实性。依据《广告法》的规定。广告主应对广告的真实性、合法性负审核责任。而新闻媒介则应承担验证广告主的有关证明文件的责任。如果证件齐全却是虚假广告的新闻媒介不承担法律责任。但如果新闻媒介明知其证件不齐全却仍旧发布的，即明知是虚假广告或者应当知道是虚假广告仍发布的，则应承担相应的法律责任。也就是说。新闻媒介只有在对于虚假广告的发布有过错时才应承担法律责任。
2、承担以连带责任为主要内容的民事责任
虚假广告对消费者构成欺诈，损害了消费者的合法权益，而这种合法权益的损害是由于广告主的虚假表示及新闻媒介的过错而造成的。属于共同侵权行为。因而。在承担虚假广告的责任时，广告主应负赔偿责任，而新闻媒介对于其发布的虚假广告有过错时承担连带责任。这在《广告法》第三十八条中有具体体现，即受害者可以选择要求广告主承担赔偿责任，也可以选择要求新闻媒介承担赔偿责任。
连带责任是新闻媒介在其过错发布虚假广告时所承担的主要责任方式。然而。若新闻媒介在违背法律的相关规定时也有可能承担全部的民事责任。《广告法》第三十八条中有规定:广告经营者、广告发布者不能提供广告主真实姓名、地址的，应承担全部的民事责任。
在现行的法律中虽有这些处罚条款，但从总体上来看处罚机制并不完善，在处罚的执行力与威慑力上仍有所欠缺，所以我们认为，对于发布虚假广告的广告主、广告经营者和广告发布者。法律还应当规定更为可行的处罚机制。增加法律的可执行性和威慑力。以更好地起到惩治和预防作用。
总之，我国法律在代言虚假广告责任制度上的缺失使得追究虚假广告代言明星的法律责任成为一句空话。