论商业贿赂法律规制

论商业贿赂法律规制
[摘 要] 商业贿赂是一种典型非法行为,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为.其本质是一种通过贿赂手段，损害其他经营者合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。商业贿赂行为在世界各国普遍存在，也是许多国家的竞争法所禁止的不正当竞争行为。在我国,随着市场经济的逐步建立，市场竞争日益激烈,商业贿赂行为也逐渐蔓延，严重扰乱了市场经济秩序,破坏了竞争机制,加剧了行业不正之风，滋生了腐败现象。因此,加强对商业贿赂行为的理论研究，并在借鉴国外有关法律规制的基础上，尽快完善我国商业贿赂法律规制体系，对于建立良好的市场竞争秩序，推动我国社会主义市场经济的健康发展有着重要意义。
[关键词] 商业贿赂 经济秩序 竞争机制 法律法规

商业贿赂的概述
（一）商业贿赂的概念和本质
商业贿赂是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。《反不正当竞争法》是从反正不当竞争角度规定商业贿赂的，即商业贿赂行为首先是一种不正当竞争行为。这是因为，倘若经营者不是通过降低成本、提高质量等参予竞争，而是通过贿赂手段购买或者销售商品，那么必然违背竞争原则，扭曲市场关系，损害其他经营者的合法权益，构成不正当竞争气。
    商业贿赂的行为主体(行贿者和受贿者)是经营者。《反不正当竞争法》第二条第三款规定:“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”。也就是说，只有经营者为销售或者购买商品而进行贿路(行贿和受贿〕时，才构成商业贿赂，经营者的范围应从是否从事商品经营或者营利性服务角度理解与界定。其他贿赂的行为主体主要是个人(也可以是单位)，主要指国家工作人员。
    商业贿赂的目的主要是为销售商品或者购买商品③，即为达到某种商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位，或者排挤其他经营者的竞争机会。“竞争法保护的是竞争的机会和过程，不是保护竞争者’，④。其他贿赂则是为了获取商业目的以外的目的。《反不正当竞争法》禁止与打击商业贿赂行为，就是为了实现社会公平竞争的目的。
      在对商业贿赂行为的内涵(主体资格、主观目的和客观行为)进行分析的基础上。结合现实中的各种表现，商业贿赂行为的对象并不必然是经营者，非经营者亦可，也不必然是特定人，不特定对象亦可即一切掌握资源或权力的个体或群体。“有些主体虽然不与行贿人发生直接交易关系，但利用职务之便也可以接受他人的财物或好处为他人谋取交易机会或竞争优势，比如象某些政府机构或官员”。显然这里存在一个法律对受贿主体范围规定过于狭窄的问题。
（二）商业贿赂的表现形式
任何法律规范一方面来源于社会生活，是对生活的抽象，另一方面又必须回到社会实际生活中，为调整现实社会经济关系服务。《反不正当竞争法》要对商业贿赂更好规制的一个前提，立法者必须对现实经济生活中的主要商业贿赂表现形式加以区分与研究。
   1.利用财物或其他手段进行贿赂
这里说的“财物”是泛指财物以及其他财产性利益。具体包括：物品，如烟酒，金银首饰，住房，汽车等；货币，包括人民币，外币；有价证券，如股票，债券等；其他财产性利益，如设定债权，免除债务，无息会低息贷款，装修住房或赠送一定数目的企业股份等。可能直接贿赂也可能变相贿赂。例如，行贿人邀请所要贿赂的人员赌博，并故意输钱给他；其他手段则是指通过提供非物质利益进行贿赂。人的需要有多种，既有基本的生理需要，也有安全需要，归宿和爱的需要，尊重需要，自我实现等多个方面，人在基本需要得到满足以后，就要求能体现自我实现的需要。行贿人不但可以利用物质利益，而且完全可以利用非物质性利益满足受贿人的需要。[1]利益贿赂有性贿赂，业绩贿赂，著作贿赂，替代行为贿赂，舆论贿赂等形式。[2]随着市场经济的迅猛发展，社会生活日益丰富，受贿者的欲望也不断膨胀，用于基本生活和生存需要的财物，以不能满足贪污受贿者的胃口，于是各种无形的非物质利益变开始成为贿赂犯罪的一个新形势，新特点。例如：性贿赂，帮助介绍职业，调动工作，迁移户口，提供出国机会等。其中性贿路已经成为一种特殊而且比较典型的形式。
   2.回扣
回扣是商业贿赂的主要形式，是“指经营者销售商品时在帐外暗中以现金，实物或者其他方式退给对方单位或者个人一定比例商品价款”的行为。回扣与商业贿赂实际上是子概念与母概念得关系，二者也属于现象与本质的关系。具体来讲，商业贿赂是一种典型得不正当竞争行为，回扣则是该行为得以实施的具体方式；商业贿赂反映出其行为的内在本质，回扣则是其行为的外在表现。在实践中，回扣的名目繁多，大量的是以折扣，让利，广告费，包装费，会议费等名义出现，因此在认定回扣时，应认清其本质，而决不能被表面形式所迷惑。而且，还应当注意，回扣只是商业贿赂的主要形式，但决不是惟一形式。
　 3.借“折扣”之名进行贿赂
折扣也被称作价格折扣、让利，它是销售方在市场交易中，以明示的方式减扣或退让还给买方一部分款项，促成交易的一种促销手段。它只发生在交易双方当事人之间，不能支付给当事人一方的经办人或代理人。折扣不属于商业贿赂，单随着市场经济的发展，国家也需要加强对折扣的管理，对折扣的比例需加以限制，防止有些企业推行削价倾销、限制竞争的价格政策。在国外，折扣属于商业惯例，并有相应的法律规范进行调整。如德国的《折扣法》（1830年）中就允许在正常交易中给予顾客不超过交易总额3％的折扣，超过该比例的，则属于违法。我国《反不正当竞争法》规定，正当的折扣必须以明示的方式给付，并如实记入给付方和收益方的帐目，否则，即为不正当竞争行为。这一规定划清了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。在现实生活中，有人对折扣的法定含义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人折扣、回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有人故意把二者混淆，借折扣之名行回扣之实，这需要在实践中予以甄别。
 4.附赠
附赠是指经营者在交易中，附带地向交易对方无偿提供现金和物品的行为。我国《反不正当竞争法》未禁止附赠，在国务院提交给全国人大常委会的《反不正当竞争法（草案）》及其说明中，附赠被视为“按照商业惯例采取优惠措施推销产品”的附
 (三)商业贿赂存在的原因及危害     商业贿赂产生存在的原因很多，概括起来可归纳为:
  1.市场经济的非理性因素。市场经济的非理性因素指市场的一种最本质的内在因素以及影响市场行为者抉择的某些心理和精神层面的因素。人们的欲望是其中最重要的一种。欲望是指社会的人基于一定的需要而产生对一定物质或精神事物的渴望，是人的有意识的、并指向清晰的目的的行为倾向。一般情况下，人的欲望越强烈。其动机与目的越明确，社会意义越大。欲望的非理性特征表现为:第一潜在性和本能性;第二，冲动性和无规则性;第三，不可直接由逻辑或其他理性认识形态来把握。    2.各种制度与规范的不健全，包括道德上法律观念的扭曲。我国市场经济发展历史不长，各种相应的制度与规范不健全，加上人们道德观念和法律观念的扭曲，通过非正当违法途径获取财富的病态心理严重，这种社会转型时期的伴生现象必然非常严重，商业贿赂这种不正当竞争行为大量存在也就毫不奇怪夕。
  二、我国商业贿赂法律规制的立法现状及存在的问题
 (一)我国商业贿赂法律规制的立法现状
 1．刑事立法方面：我国刑法中没有直接规定商业贿赂罪，而是散见于不同的贿赂罪名之中。其主要包括：(1)刑法第163条第2款规定：“公司、企业人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款规定处罚。”此款是对公司、企业人员受贿罪中“经济受贿”的规定，鉴于公务贿赂犯罪与商业贿赂犯罪并不相互排斥而是呈现交叉关系，所以受贿罪中的“经济受贿”就有可能是商业贿赂犯罪行为。（2）刑法第164条规定的对公司、企业人员受贿罪，如果是为了购买或者销售某种商品，单位或者个人对公司、企业人员行贿的，则属于商业贿赂犯罪行为。（3）刑法第385条第2款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论。”此规定属于受贿罪的“经济受贿”，也就是商业贿赂犯罪行为。（4）第387条第2款规定：“前款所列单位（即第1款规定的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体），在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论，依照前款的规定处罚。”这属于单位的经济受贿行为。
  2．经济立法方面：我国《反不正当竞争法》第８条规定：“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品。在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。”本法第22条规定：“经营者采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的予以没收。”可见，《反不正当竞争法》中虽然没有明确提出商业贿赂这一概念，但对其基本内涵及处罚作了规定。
  3．行政立法方面：1996年11月国家工商行政管理局颁发的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，是一个针对商业贿赂行为的专门性行政规章，这个规章明确了商业贿赂的内涵和外延，首次对商业贿赂这一法律术语作了规范性定义，即“商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采取财物或其它手段贿赂对方单位或个人的行为。”此外，在行政法规、行政规章层面上对商业贿赂提出禁止性要求并提出相应处理处罚办法的还有《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》等。
  4．国际法方面：《联合国反腐败公约》规定“禁止贿赂本国、外国公职人员；禁止部门内的贿赂；禁止影响力交易”，“采取措施保障公共部门的廉洁，实行公职人员行为守则，加强公共采购和公共财政管理，定期向公众报告，推动社会参与反腐败行动，加强监督私营部门，加强监督财务会计。”我国已在2003年签署了该公约。
 (二)我国商业贿赂法律规制存在的问题
 1．法律规定分散陈旧，没有系统化的完整法律体系首先，由上文归纳的我国反商业贿赂立法现状可以看出，我国现行法律体系关于商业贿赂的立法比较零散，从法律层级上看，既有层级较高的刑法，也有层级较低的部门规章；从立法类别上看，既有强制性强的刑事法、经济法，也有只具有劝导性、警告性和纪律性的内部法规，法律规定虽然繁杂，但却没有形成一个结构合理、衔接得当的反商业贿赂法律体系。其次，我国现行的反商业贿赂立法大都制定于20世纪八、九十年代，面对如今现实生活中形形色色的商业贿赂行为与复杂多样的贿赂方式，原有的治理商业贿赂的法律法规过于陈旧滞后，无法满足维护商业正当竞争和正常运行的基本要求，因此过低的立法层次和陈旧的立法内容已经无法有力、有效地打击商业贿赂。
 2．我国有关商业贿赂的法律法规与国际立法衔接不足
 对商业贿赂主体的范围规定较窄。《联合国反腐败公约》第15、16、21条的规定，受贿的主体除了本国公职人员和私营部门外，还包括外国公职人员或者国际公共组织官员。而我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中规定的商业贿赂的行贿主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，包括执行职务的经营者的职工或代理人。受贿主体则是对方单位或个人。在刑事法律规范方面，现有的刑法修正案虽然对受贿犯罪主体范围作了扩大解释，但仅规定了受贿罪的主体包括国家工作人员、公司、企业人员及国有单位，而对国有事业单位中的非国家工作人员、非国有事业单位工作人员则没有构成受贿犯罪的规定，也没有对单位行贿及单位介绍贿赂的规定，更没有对海外公司的贿赂行为加以规定。[3]由此可见，我国法律中对商业贿赂主体的范围规定过窄，不能很好地与国际立法衔接。
 3．对商业贿赂犯罪运行的程序、犯罪手段、方式的界定模糊。《联合国反腐败公约》第16条规定贿赂的手段为“不正当好处”，显然，这一规定涵盖的范围很广，而我国现行的刑法中仅将贿赂手段限于财物；《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中将贿赂手段规定为“财物或其它手段
 三、完善我国商业贿赂法律规制的建议
 (一)完善我国现有的法律法规。我国目前对禁止商业贿赂的法律法规很多，我们应充分利用现有的法律资源，对其进一步修改和完善，发挥现行法律的作用。从完善《反不正当竞争法》方面看，应准确届定商业贿赂的内涵及范围，在总结经济生活中常见的商业贿赂手段的基础上，将各种手段进行归纳并作出规范的解释，以便于执法部门的实际操作。从完善《刑法》方面看，应单独设立商业贿赂罪，鉴于商业贿赂的客体是公平竞争的市场交易秩序，可以将其安置在我国《刑法》“扰乱市场秩序罪”中。
 (二)完善法律责任制度，加大对商业贿赂的惩罚力度。对于受处罚的对象，应在法律上明确规定给行贿者和受贿者以同等处罚，如果只注重对其中一方的处罚，则很难达到治理效果。其次，现行的《反不正当竞争法》规定商业贿赂的行政责任是“处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”，然而在现实中，经营者通过商业贿赂所换取的利润远远高于其所付出的经济代价，仅对其作出二十万元以下的罚款，不足以起到处罚作用，因此应增加处罚额度，以到达震慑效果。此外，在《刑法》中应完善资格刑的处罚，如根据情节对单位处以限制经营范围、予以强制解散等，对个体可以并处禁止一定时期内从事经营活动或担任管理人员等，以此动摇犯罪主体“利用职务之便”的行为基础。
 (三)充分发挥执法机关的积极作用。通过长期的专项整治和行业整治，执法机关已查处大批商业贿赂案件，在以后的工作中，执法机关还应大力宣传商业贿赂行为对社会的危害，以及国家有关制止商业贿赂行为的法律法规，使广大经营者知法、守法，也使更多的人参与到对商业贿赂的社会监督中来。此外，应广泛开展各类宣传讲座，通过对查处的商业贿赂的典型案例的曝光来告诫社会，以将可能发生的商业贿赂扼杀在萌芽状态中。
 四、结束语
 商业贿赂在商品经济社会可谓源远流长，它是随着商品经济的发展而产生、发展起来的一种经济现象和行为。鉴于商业贿赂对商品经济社会的危害性，从近现代以来，许多国家的竞争法都把其看作是一项典型的不正当竞争行为加以禁止，给予法律规制。切实打击商业贿赂行为，国家工商局于1996年公布施行《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，进一步对商业贿赂行为及其法律规制具体详细规定。《反不正当竞争法》及其相关规定实施以来，对各种不正当竞争行为的规制，特别是打击商业贿赂行为起到了很好的作用。但也不可否认，随着我国市场经济的进一步深人发展，世界经济一体化，各种不正当竞争行为出现了许多新的特点，商业贿赂也呈现愈演愈烈和形式更多样，说明修订《反不正当竞争法》迫在眉捷。

参考文献
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