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论正当防卫的起因及必有限度
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论正当防卫的起因及必有限度
摘要:所谓正当防卫,即是指为了使国家利益、集体利益或者个人利益免受不法侵害而对正在进行的不法侵害所实施的制止该种不法侵害继续实施的行为。正当防卫制度具有为防卫人实施正当防卫提供了法律上的保障、鼓励公民同不法侵害行为作斗争、有效威慑犯罪分子的意义。正当防卫的起因为不法侵害的存在,且不法侵害必须是正在发生的,应当具有现实性。正当防卫的限度包括两种情形,其一为一般的防卫限度,要求防卫行为造成的没有明显超出必要限度;其二为无限防卫,防卫的限度是没有限制的。
关键词:正当防卫;起因;限度
目录
引言
正当防卫是我国刑法中规定的重要制度,其是作为犯罪排除事由而存在的。所谓犯罪排除事由,即是指社会主体实施的在形式上符合犯罪构成要件的行为,但该行为是基于法律规定的正当事由而实施,因而法律并不将该种行为认定为犯罪。正当防卫即是属于犯罪排除事由。在正当防卫过程中,防卫人之行为有可能造成加害人人身、财产的损失,但这种防卫行为实施目的在于制止加害人的不法侵害,因而此种防卫行为即具有正当性,不为刑法认定为犯罪。我国刑法规定了正当防卫制度,刑法同时也规定了正当防卫的构成要件。其中,防卫的起因和限度是司法实践中认定正当防卫所重点考虑的因素,在很大程度上决定了防卫行为是否具有正当性,因此有必要对其进行深入探讨。
一、正当防卫概述
(一)正当防卫的概念
所谓正当防卫,即是指为了使国家利益、集体利益或者个人利益免受不法侵害而对正在进行的不法侵害所实施的制止该种不法侵害继续实施的行为。我国刑法第二十条规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。此即我国刑法规定的正当防卫。由于正当防卫的目的在于制止正当发生的不法侵害,为达成此目的,防卫行为的开展一般需要依赖于身体上的强制力。以身体强制力为基础的防卫行为就有可能造成一定的损害的发生。即是说,从后果来看,防卫行为是一种损害行为。[ 正当防卫:指导性案例以及研析/陈兴良/东方法学/2012.2]当然,由于这种行为实施的缘由是正当的,因而法律并不把这种损害行为当作犯罪行为来看待,而是赋予了其正当性。将为防卫而实施的损害行为视为正当行为,这即是正当防卫制度的重要意义。
(二)正当防卫的意义
1.为防卫人实施正当防卫提供了法律上的保障
如上所述,由于正当防卫的目的在于制止正当发生的不法侵害,为达成此目的,防卫行为的开展一般需要依赖于身体上的强制力。以身体强制力为基础的防卫行为就有可能造成一定的损害的发生。因此,防卫因而即有可能造成损害后果的存在,其为一种损害行为。当然,由于这种行为实施的缘由是正当的,因而法律并不把这种损害行为当作犯罪行为来看待,而是赋予了其正当性。基于这种正当性的存在,正当防卫行为是不受法律追究的。这实际上即是为防卫人实施防卫行为提供了法律上的保护,防卫人的正当防卫行为不受法律追究,其在受到不法侵害时,才敢于采取措施保护自己或他人的正当利益。
2.鼓励公民同不法侵害行为作斗争
由于正当防卫行为被法律排除于犯罪行为之外,正当防卫制度实施上具有鼓励公民同不法侵害作斗争的意义。具体而言,如上所述,正当防卫首先是为防卫人实施正当防卫行为提供了法律上的保障,基于这种保障的存在,行为人在遭遇不法侵害时,即敢于同不法侵害作斗争,而不用担心自己因实施防卫行为造成侵害人之损害而需要承担法律责任。特别是我国刑事诉讼法规定,对于正在实施的犯罪行为,公民有权将犯罪行为人扭送公安司法机关进行处理。这项规定实际上是以正当防卫所具有的鼓励公民同不法侵害作斗争之意义为基础的。具体而言,公民扭送犯罪分子的行为实际上是一种限制犯罪分子人身自由的行为,从后果上看是一种损害行为;但由于这种损害行为之目的是为了制止正当进行的不法侵害,为法律规定为正当行为;基于这种正当性的存在,公民在面对不法侵害时才会积极予以制止。因而,从这个角度而言,法律将制止不法侵害的行为视为正当行为,则有鼓励公民与不法行为作斗争的意义。
3.有效威慑犯罪分子
正当防卫制度还具有威慑犯罪分子的作用。具体而言,从实证的角度分析,对犯罪活动予以抑制方式主要有三种,分别是犯罪前的预防、犯罪中的制止和犯罪后的追究,其中,犯罪中的制止对阻碍犯罪活动的开展、有效吓阻犯罪分子具有重要意义。而正当防卫制度正是鼓励公民同犯罪活动作斗争的重要机制,基于这一机制的存在,公民在必要的限度内对犯罪活动实施的制止行为是受到法律的鼓励的;而公民的制止行为,将能够有效威慑犯罪分子。也就是说,基于正当防卫制度的存在,犯罪分子在实施犯罪之前,则可能基于对犯罪对象和公民之防卫行为的忌惮而不敢实施犯罪行为,从而有效防止犯罪行为的发生。此即正当防卫制度对犯罪分子之威慑作用。[ 正当防卫中“正在进行”之界定的不同学说分析——司机致劫匪伤亡事件引发的思考/丁春燕/政法学刊/2011.4]
二、正当防卫的起因
正当防卫行为作为一种针对不法侵害所实施的实行,该行为所指向的对象必然是不法侵害。也就是说,只有有“不法侵害”这个事件发生作用时,防卫人才能对侵害人实施防卫行为。因而,正当防卫的起因即为不法侵害,且为正在发生的不法侵害。
(一)不法侵害的存在
所谓不法侵害,即是指行为人所实施的有可能造成他人、集体或者国家利益受到侵害的行为。在刑法中,不法侵害是正当防卫得以成立的基础性要件,只有不法侵害的发生,行为人针对该不法侵害所实施的行为才构成正当防卫行为,无不法侵害的存在,则行为人所实施的行为即不是正当防卫行为。基于不法侵害的内涵,有学者认为不法侵害仅仅包括不法行为,而不包括意外事件。笔者认为,对不法侵害的认定应当采用主观与客观相结合的标准。[ 正当防卫的适用再思考——由江苏常熟市“菜刀队”还击“砍刀队”案件引起/贾海光/群文天地/2012/23]即是说,某一行为在客观上表现为对他人合法利益的侵害,防卫人在主观上相信该行为为不法侵害,则可认定该行为为不法侵害。对于意外事件,如果防卫人在实施防卫行为时满足上述两个要求的,也可认为该防卫人之防卫行为构成正当防卫。
(二)不法侵害正在进行
正当防卫不仅要求侵害行为的存在,而且要求防卫人在实施防卫之时,不法侵害正当实施。正当防卫需要在不法侵害正在进行时实施,其原因即在于正当防卫的目的在于制止不法侵害的继续进行,如果不法侵害尚未发生或者已经实施结束,此时实施防卫行为则无助于制止不法侵害行为。[ 正当防卫司法适用的困境探析——从一宗致不法侵害人倒地“猝死”案的定性之争切入/伍金平/河北法学/2012.5]因而,正当防卫中的防卫行为必须在不法侵害正在实施时进行。对不当侵害“正在实施”的认定,则可借用犯罪停止形态的相关理论。在犯罪停止形态中,行为人“着手实施”犯罪是区别犯罪预备与犯罪中止、犯罪未遂的时间节点。笔者认为,对“正在实施”的不法侵害进行认定,也可以引入“着手实施”这一时间节点。即是说,对处于“着手实施”到“实施结束”或者未遂、中止这一时间范围内的不法侵害,即可认定为正在实施的不法侵害;处于预备、未遂、中止或者既遂状态的不法侵害则不属于“正在实施的不法侵害”。当然,例外的情形是,学界和司法界也将盗窃、抢劫等犯罪刚刚实施完成、犯罪分子正在逃跑的情形视为不法侵害正在实施,受害人或他人对犯罪分子进行追击的,也视为正当防卫。
由于正当防卫要求不法侵害“正在发生”时防卫人才可能实施防卫行为,防卫人在不当侵害尚未发生或者已经完成、中止、未遂的情况下实施防卫行为的,则构成防卫不适时。防卫不适时即包括事前防卫和事后防卫,前者是指侵害尚未发生时的防卫,后者即是指不当侵害已经结束的侵害。防卫不适时不能满足正当防卫所要求的在不法侵害正在实施之时进行防卫,即其不能满足正当防卫的所有要件,因而不能认定为正当防卫。防卫不适时构成犯罪的,也依一般的犯罪追究其刑事责任。当然,学界和司法界也将盗窃、抢劫等犯罪刚刚实施完成、犯罪分子正在逃跑的情形视为不法侵害正在实施,受害人或他人对犯罪分子进行追击的,也视为正当防卫。也就是说,将盗窃、抢劫等犯罪刚刚实施完成、犯罪分子正在逃跑的,防卫人在此时实施的防卫并不为防卫不适时。
(三)不法侵害具有现实性
所谓现实性,即是指不法侵害的发生是真实存在的,而不是行为人主观臆想的。如果不法侵害不具有现实性,实际上没有不法侵害的发生,但行为人基于主观认识的错误,认为不法侵害正在发生,因而对其主观认定的不法侵害人实施防卫的,构成假想防卫。假想防卫不能认定为正当防卫,法官在司法过程中需要将之排除于正当防卫之外。当然,需要注意的是,如果防卫人认识错误的情况与不法侵害具有高度相似性,一般人在通常情况下难以识别,则可认为防卫人不构成犯罪,而是将之作为意外事件处理。[ 正当防卫与防卫过当界限的探析——以张福林案的分歧为例/孙勇/南通职业大学学报/2012/12]例如,李某的仇人王某拿高度仿真枪指向李某,李某认识王某要杀他,情急之下搬起石头砸向王某,造成王某重伤。此种情况下,王某的仿真枪并不能造成损害,因而不法侵害不存在;李某基于认识错误而实施的防卫行为即为假想防卫。但由于王某拿高度仿真枪指向李某与枪击行为具有高度的相似性,一般人在通常情况下难以辨认,因而李某的假想防卫不应当构成故意伤害罪,而应当将之作为意外事故处理。
三、正当防卫的必要限度
我国刑法第二十条第二款规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。该法第三款同时规定,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。这两个条款实际上规定了两种不同的防卫限度,其一为一般的防卫限度,其二为无限防卫。
(一)一般防卫权中的防卫限度
依刑法第二十条第二款的规定,正当防卫具有“度”上的要求,具体为:一是不超出必须的限度,所谓必要限度,即需要从正当防卫的目的来考量。即是说,正当防卫是为了制止不法侵害的,因而即以能够制止不法侵害的继续进行为必要限度。例如,甲对乙实施殴打,但这种殴打只是一般力度的打击,并没有严重到可能危及乙的生命。此时乙实施防卫的,其防卫行为的暴力程度应当是足以制止殴打行为即可;但如果乙突然掏出随身携带的管制刀具将甲捅死的,则乙构成防卫过当。其二,正当防卫不能“明显”超出必要限度。也就是说,正当防卫还是可以超出必要限度的,但超出的范围不能过于“明显”。[ 正当防卫:适时与适度论——由两个相似案件判决引发的思考/曾庆金/法制与社会/2012/9]其三,正当防卫明显超出必要限度的,不能造成重大损害。如果行为人的防卫行为同时符合“明显超出”、“必要限度”、“造成重大损害”三个要件的,则可认为该行为为防卫过当。
(二)特别防卫权中的防卫限度
依刑法第二十条第三款的规定,防卫人对于实施严重暴力犯罪的犯罪分子实施防卫行为人,就算造成不法侵害人伤亡的后果产生,也不构成防卫过当。从这个法条进行分析,针对严重暴力犯罪所实施的防卫行为应当是没有限度的,无论防卫人采取什么手段,造成什么样的损害后果,其防卫行为都不认为是防卫过当。当然,由于在特别防卫中,防卫的限度是没有限制的,防卫行为作用的对象就必须受到严格限制,否则将有可能使无限防卫权被滥用而造成不必要的损害。无限防卫权必须仅能够作用于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的犯罪份子。也就是说,犯罪份子不仅在实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为,还要求其犯罪行为达成“严重危及人身安全”的程度,否则防卫人不能行使无限防卫权;换言之,如果行为人实施的犯罪行为没有达到严重危及人身安全的程度的,防卫行为还是有限度的,不能明显超出必要限度而造成重大损害。同时,在防卫人实施防卫过程中,其只能对实施不法侵害的行为人实施防卫行为。因而,防卫人在实施防卫行为时,其防卫行为的指向对于就不能指向于不法侵害人之外的第三人,包括不法侵害人的亲属。
结 语
正当防卫是我国刑法中建构的重要制度,这项制度的存在形成了对犯罪分子的有效威慑,有利于公民行使其防卫权而抑制犯罪行为的实施,保护自身合法权益。当然,正当防卫的开展需要满足特定的要件,这些条件包括前提要件、主观要件、时间要件、对象要件、限度要件等,只有全部满足上述要件才构成正当防卫,否则则有可能构成挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时等不法情形,受到法律的规定。法官在司法认定的过程中不能需要把握正当防卫的构成,还需要能够将之从正当防卫中区别出现并准确认定其责任。
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