论契约自由与公序良俗之关系(一)

论契约自由与公序良俗之关系

【摘要】契约自由即为意思自治，公序良俗即为社会公共利益。《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱国家经济秩序。”这一规定是当事人进行民事活动意思自治的有限适用的法律表现形式。权利不得滥用原则，要求当事人在行使权利及履行义务时实现个人利益与社会利益的均衡。权利不得滥用原则适用范围主要在绝对权之行使方面，换言之，就是要将绝对权限制在社会利益所许可的范围之内。

【关键词】契约自由   禁止权利滥用  公序良俗

契约自由原则与禁止权利滥用原则，为近代私法的两大基本原则。禁止权利滥用是对意思自治的有限规制，并非是契约自由的衰落，而是对契约正义的真正实现，是从形式正义向实质正义的转化。

随着经济工作市场化的逐步深入，契约自由与公序良俗之关系的处理日显重要。如何更公正地实现法之正义，还有待人们更理性地认识己权利与他权利的关系，有效限制己权利对他权利的侵犯，维护社会公德与社会秩序的善良与有序。为解决契约自由与公序良俗之间的矛盾，使契约自由杨其利而避其弊，正当、合法地行使个人权利，法律强调了有限适用，立法上将其限定在必需的领域，司法上也体现出合理、公正。

契约自由的产生及对社会经济的影响

“各个人都不断努力地为自己所能支配的资本找到最有利的用途。”[ 著作：亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南翻译，北京商务印书馆，1988,25.]  每个人根据利益驱动机制促使自己利益最大化从而达到社会财富和利益的最大化,这是交易契约产生的最原始的根源。人对自己利益的关切最深、了解最透；每个人在平等的地位上进行竞争，既可以促进社会繁荣，也可以使个人利益得到满足。康德对自由做了精辟的阐述：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够与所有人的自由并存，它是每个人的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”从个人行为出发是人类整体经济和政治活动的出发点，社会作为个人的集合体，没有个人的充分发展就没有社会的存在。启蒙思想家关于人格独立、自由、平等、权利的理念奠定了私法自治、意思自治、契约自由等理念和原则的哲学基础；使“人”从“身份”向“契约”转换。民法的意思自治原则与经济学上的市场经济紧密相关。当意思自治原则为市场经济的发展提供了法律基础和保障时，商品流通的加快和交易活动的频繁，使市场成为经济活动的中心，从而使生产力大幅提高，社会财富空前丰富。

契约所具有的浓厚的平等、自由、世俗的功利色彩，几乎代表了商品经济的所有特性，契约自由在市场经济中找到了最为适宜的土壤，同时，它也为参与者可以本着自我追求、自我负责的精神订立契约以谋取最大的经济利益提供了坚固的法律保障。“自由”为“契约”之灵魂，没有了“自由”，“契约”就成了行尸走肉。所以，捍卫“契约自由”不仅是现代民法的至高原则，也是市场经济秩序的基础。[ 著作：姚新华：《契约自由论》前言，1997版，北京，中国检察出版社。]

二、契约自由的限制与公序良俗的登场

按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，应由处于平等地位的当事人自由协定他们之间的权利义务，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉；但个人不能真正地独立于社会而存在，经济上的自由放任并不能给整个社会带来最大的利益和发展。博登海默认为：“理