论小股东权利保护机制的完善(二)

公司法的第34条和第98条规定了股东的查账权，但是查账权是股东知情权的重要组成部分，只有两个法条进行规制，难免造成法律保护上的不足。首先，查账权的主体的规定较为单一。公司法没有具体加以说明只是规定了“股东”有查账权，那“原股东”是否有查账权呢?比如原股东李某把自己在公司所持30%股份转移给林某，林某告知李某公司净资产是100万，转让结束后，李某觉得公司净资产应该值300万，李某于是前往公司查阅会计账簿，那么此时李某已经不是公司的股东了，但他还有查账权吗?法律对此没有明确的规定。其次，有限责任公司与股份有限公司股东的查账权是否有差别? 公司法第34条是规定在“第二章有限责任公司的设立和组织机构”之下的，此条规定“会计账簿”在股东查阅范围之内，即有限责任公司的股东可以查阅会计账簿，而公司法第98条规定在“第四章股份有限公司的设立和组织机构”之下，会计账簿却消失在股东查阅范围之内，即没规定股份有限公司的股东可以查阅会计账簿，这是立法者的疏漏还是有意为之，不得而知，但是把两条法条放在一起比较却能看出明显的不同。所以到底是股份有限公司的股东没有查阅会计账簿的权利，还是要满足一定的条件股东才能查阅会计账簿，公司法语焉不详。另外，第34条查阅权的动词时“查阅、复制”，而第98条把“复制”删除了，如果不复制的话，当提起诉讼，证据从何而来?第34条没有规定股东可以查阅股东名册和债券存根，较为不合理。第三，对股东查账权的具体程序设计，不够详细，缺乏可操作性。查询的步骤；查账所需要的中介机构，如会计师事务所的资质要求及责任；查账的各种开销由谁承担；查账结果的反馈及公司的回复期限都没有具体规定。这样公司可能以各种原因搪塞、拖延，无法使股东的查账权顺利行使。

（三）表决权不合理

《公司法》第106条引进了累积投票制度；第107条新增了表决权的委托代理制度：第104条规定公司持有本公司的股份没有投票权；第16条规定了被公司担保的股东的表决权回避；125条上市公司有关联关系董事的表决权回避。可以说在表决权方面，公司法有了很大的进步，引进这些制度总体来说是利大于弊的，但是毕竟我们看到的只是这些制度的框架，很多细节部分需要补充完善。首先，对制度的适用态度过于放任。公司法第106条规定：股东大会选举董事还有监事时，可以实行累积投票制度，而不是必须。这说明公司法把累积投票制度看做一种权利，可为可不为，而不是一种强制性的法律义务。如果不适用这项制度，公司也不会承担任何法律贵任。而且是否适用累积投票制度是依照公司章程或者股东大会决议的，这样决定权还是牢牢掌握在控制股东手里。在公司制度还不完全成熟的阶段运用许可模式，无异于给了能控制股东会的大股东是否适用累积投票制的生杀大权。其次，在投票前缺乏中小股东统一立场的制度设计。中小股东统一立场才能使累积投票制度保护中小股东的作用发挥极致，这样才能把选票集中在一个人身上，但如果中小股东投票前没有进行有效的沟通统一立场，原本就微弱的力量会因为意见不合而分散到不同候选人身上，这样这个制度就无法保护中小股东了。第三，没有规定该代理人做出的代理行为是否能被撤销。如果代理人在股东会上超越股东授权，或者违反股东的授权内容进行代理，股东是否能及时撤销此代理行为，没有依照股东授权做出的表决是否加以计算，的法律没有明确说明。股东不能及时撤销代理行为而导致投票有效地情况发生，这样股东要维护自己的权利只能通过诉讼来解决，大大增加了维权成本。同时，对控制股东、董事表决权的限制范围过窄。公司法第16条仅对公司担保的股东限制表决权，也就是说，即使公司对股东提供担保，被担保股东对自己是否能被担保无表决权，除此之外其他事项，该股东都有表决权。同时，股东只要没有被公司担保，他就拥有绝对的表决权，即使表决事项与该股东有利害关系。中国证监会2006年修订的《上市公司章程指引》第79条规定了关联股东应该回避关联交易事项的表决。也就是说，非上市公司关联股东的回避，立法还处在空白状态。公司法125条仅对上市公司的有关联关系的董事限制表决权，也就是说，上市公司无关联关系的董事的表决权不会被限制，另外非上市公司即使董事对公司有关联关系，他的表决权也不用回避。笔者认为，这是不太合理的，应该排除与表决事项有利害关系的股东以及董事的表决权。

三、小股东权利保护机制的完善

（一）对分红权进行完善

首先，为了完善分红权的基本制度，考虑到公司会由于自身的发展，导致注册资本有相应的变化，建议对我国公司法进行如下改动：把我国《公司法》第167条第1款的“注册资本”改为“股东大会分红方案通过前一个月的注册资本”，同时法定公积金提取的额度上限降低为“30%”。这样既保障了公司的持续经营，又兼顾中小股东的分红利益。其次，对于违法分配红利股东和董事的责任建议进行如下改动：公司法第167条第5款应该免去善意股东的股利返还责任，建议将此款改为：“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，知情或者应该知情的股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”并增加一款：“对前款违法分配红利决议投出赞成票的董事，股东如能证明董事没有尽到忠实、勤勉义务的，可以要求董事作出赔偿。”最后，为了引进强制分红制度，限制任意公积金的提取，第167条第3款可以增加一款：“公司过分提取任意公积金时，股东可以向法院提起强制分红之诉，原告需证明提取任意公积金不符合下列四个条件之一：1.任意公积金对公司的存在与发展有绝对必要性。2.任意公积金对股东利益实现有一定合理性。3.提取任意公积金必须符合股东平等原则。4.董事会在制定提取任意公积金时以忠实和勤勉为原则。另外这4种情况的具体解释可以由相关司法解释做出，比如何为“股东平等原则”，即在多提任意公积金少分红的情况下，大股东是否以其他形式转移公司利润，并从中获益，如提高自己兼任的董事薪酬、进行有损于公司的关联交易。这些情况就违反了股东平等原则。

（二）增强查账权的操作性

为了明确公司对股东查账主观目的的举证责任，建议公司法第三十四条增加一款“公司可以从以下几点证明股东查账有不正当目的：1.股东提出查账要求是恶意的；2.股东不说明他查账的具体目的；3.股东所查的资料与其目的无直接联系。另外，在以下情况，公司可以直接决绝股东查账：1.股东请求查账以妨害公司的正常经营为目的；2.股东所管理的企业与公司是同业竞争的关系；3.股东通过查账把资料交给第三人从而获利的；4.股东曾在两年内通过查账把资料交给第三人从而获利的。” 统一有限责任公司与股份有限公司股东的查账权，建议公司法第九十八条增加：股东有权查阅并“复制”资料，复制权是股东在查阅后留下证据的必要权利，只有同时规定查阅和复制，才能形成完整的股东权利。增加股东查账的形式，建议在公司法第三十四条第二款增加间接查账权的规定：“股东可以请求法院指定有专业能力的第三人，如会计师、律师、审计师，配合或者代表股东行使查账权”。

（三）规范小股东查账权

为了引入强制累积投票制度、完善投票委托代理制度、引入表决权排除制度，我提出以下立法建议。为了引入强制累积投票制度，建议把公司法第一百零六条改为“股东大会选举董事、监事，只要占公司持股比例百分之十以上的股东提议实行累积投票制，应当采用累积投票制。”日本商法典规定的持股比例是百分之二十五，但考虑到我国上市公司一股独大的现象，为了更好地保护中小股东的利益，把持股比例调节为百分之十。为了完善投票委托代理制度，建议增加电子文件的授权方式以及被代理人的撤销权，将公司法第一百零七条改为：“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书或者可以明确表达授权的电子文件，并在授权范围内行使表决权。授权委托书或者电子文件股东大会当次有效，不重复使用。股东的授权委托书或者电子文件应该一式两份，一份由公司保管，一份代理人持有。一旦股东认为代理人可能做出损害自己权利的行为，授权书或者电子文件可以被撤销。”引入表决权排除制度，建议增加一条：“股东、董事行使表决权时，与表决事项有重大利害关系的股东、董事不得进行表决，如果有特定利害关系股东或者董事行使表决权损害了公司或者其他股东的利益，使自己或者第三人获利，那么这项决议可以被提起撤销之诉”。同时出台相关司法解释对特定利害关系的股东或董事进行解释：“仅仅与特定股东有利害关系，而与其他大部分股东无关的的事项，比如关联交易中的关联股东和关联董事。”

四、结语

公司追求的是股东利润的最大化，小股东作为人数众多的一个群体，其利益诉求应该得到重视。这既是法价值的内在追求，亦是公司生存、发展、壮大的必然要求。当下，我国的公司立法已取得一定的进步，但仍需持续不断的努力，以促进小股东权利保护的日臻完善，推进社会主义和谐社会的构建。