浅谈新民法需要完善的几个方面（以民法总则为例）(一)

一、文献综述

（一）国内研究现状

新中国成立后，由于过于重视人治而忽视依法治国，法制建设迟滞，其中一个重要问题，就是没有重视制定民法典的工作。其后果是，忽视商品经济的法律调整，忽视民法对社会生活的干预，从而造成了社会生活和市场经济的混乱。综合近期我国有关的研究文献来看，主要存在以下观点：

赵旭东在《民法总则草案中法人分类体系的突破与创新》提出新的法人分类体现了法典化立法应有的理性，直接反映了我国现实的国庆，表现出了鲜明的中国特色，既实现了对民法通则法人概念类型的突和创新，有保持了我国法人制度立法的连续性和稳定性。他认为法人的分类应以法人之间最具法律意义的根本差异作为分类的根据，不以社团法人和财团法人作为基本分类的重要原因是二者之间的去呗日趋模糊，财团法人的概念幼儿脱离我国现实，营利性法人与非营利法人的分类与我国现行民法通则的法人分类基本吻合，也报纸了我国法人制度应有的连续性和稳定性。

江平在《关于我国民法的若干问题》中提出了围绕民事主体、民事权利、民事行为和民事责任的多个问题。一是我国民法按照西方的模式，把土地法、家庭婚姻监护法等都纳入民法典，并不是按照苏联的模式把民法仅仅限于商品流通关系，民法是调整主体的一切行为，但面临劳动关系法是否加入，商法、民法、经济法的区别；二是就是人身权、物权到底是法定主义还是非法定主义；三是当今法律行为的无效过大；四是在物权的保护手段, 债权的保护手段不能用自力救济等。

杨振山在《民法典制定中的几个重大问题》提出了关于民法典制定需要注意的事项：一是中国需要什么样的民法典，是反映显示民事权利状态的民法典还是改革的立法模式；二是处理好借鉴与接轨的关系。民法典及其学术思想的源头都不在中国，研习民商法的人都是在西方法学思想指导下修养学问，通过国际比较法来论证我国民法典规范的取舍有一点问题；三是中国民法典体系之争。

刘金霞在《完善民法总则（草案）监护制度之思考》提出了草案监护制度存在的不足：一是理念纳新不足，虽然规定了“最有利于被监护人”和“尊重被监护人意愿原则”，但仍未将国家责任、维持生活正常后、尊重自我决定权作为基本理念融入制度的整体设计之中。二是居民委员会、纯棉委员会担任监护人以及监护制定机关缺乏科学性、合理性、可行性。三是成年智力障碍者、精神障碍者意定监护的需要考虑不足。四是具体制度有待完善。

（二）国外研究现状

关于民法，各个国家有各自不同的内涵和法学渊源。苏联十月社会主义革命以后, 搞了四个法典:一个是苏俄民法典, 一个是苏俄土地法典, 一个是苏俄劳动法典, 一个是苏俄家庭婚姻监护法典。我们常说民法调整的是平等主体的关系, 平等的主体关系就是私法的概念, 公法不是平等主体, 平等的法律关系实际上就是这四大部分。在西方国家这四个部分都属于民法的范围, 而苏联把民法仅仅看作调整流通关系里面的平等关系, 家庭关系、土地关系、劳动关系不属于民法管。但现在世界上走民商合一的道路的也有几个国家很典型, 意大利的民法典就包含了商法的基本制度, 商事企业制度, 公司制度。俄罗斯的民法典里面也规定了一些公司、票据这样的一些制度。荷兰搞了一个民法典, 范围很广, 包括海商法、运输方面的东西。可见, 世界现在有另外一种趋势,就是民商合一。即主体、内容、客体及权利的行使及所受的限制(期间、期日、时效)等。具体而言共七章内容, 第一章规定了人, 包括自然人和法人, 它吸收了当时法人研究的理论成果, 在自然人与拟制人的基础上抽象出“人”这一主体概念。创设了相对先进的主体制度;第二章规定了物、动物, 而其他类型的权利客体则在分则及特别法中加以规定;第三章规定了法律行为, 包括了行为能力、意思表示、合同、条件期限、代理全权、允许追认六节内容。第四章规定了期间、期日;第五章规定了时效, 但只规定了消灭时效;第六章规定了权利的行使、自卫、自助, 包括了权利行使中的禁止滥用原则和权利的自力救济功能;第七章规定了提供担保, 从保障权利的角度看, 把它放在最后一章具有合理性。《瑞士民法典》于1907 年正式通过, 比德国民法典仅晚11 年, 它借鉴了《德国民法典》的立法体系, 包括了人格法、亲属法、继承法、物权法四编内容,但是瑞士民法典在体系结构、文字表达和立法指导思想上与德国民法典相距甚远。它的法例仅寥寥数条,