论司法工作者的职业素养(二)

（2）法律发现

通过对各方证据的比较分析处理，司法人员对案件事实形成整体把握，此外还应当提炼出事实的本质。因为事实的本质是其应当受到法律评价的原因，只有对本质具有准确把握，才能根据规范的目的将案件事实归入规范之中，事实与规范“二者的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。[ 张明楷：《刑法分则的解释原理》，第二版，8页（序说），北京，中国人民大学出版社，2011.]”而将案件事实归入规范之中的过程，正是法律发现。从表面上看，法律发现似乎是从漫无边际的法律中寻找可以适用的条文，但从实际上看，一个合格且成熟的司法人员不会真的像大海捞针一样去发现法律推理的大前提，如果没有一定的方法，尽管真的找到可以适用的法律条文，也仅仅可以用“运气好”来形容。如前所述，事实的本质和规范的目的是对应的，虽然两者角度不同，但以“本质”、“规范”作为纽带，两者却的确具有密切的内在联系。换言之，事实的本质、范围决定着可以适用的规范的本质、范围。考察我国的法律，我们发现它具有严格的体系。法律分为国内法与国际法，国内法分为公法与私法，因为国际法几乎不具有在司法机关适用的空间，本文重点讨论国内法的法律发现。如果双方当事人为平等主体，那么一般应当在私法中寻找，如果一方当事人为国家公权力机关，另一方当事人为公民[ 此处的公民应为广义的公民，包括自然人、法人、非法人组织等公权力机关之外的主体.]，那么一般应当在公法中寻找。如机动车致人损害案件，该案性质为侵权之诉，双方为平等主体，所以应当适用私法中的《侵权责任法》，而不应当适用公法中的《道路交通安全法》。在私法中，如果双方主体均非商人[ 此处的商人指在所涉案件中为商人身份，因为商人也有可能涉及非商事案件，如某公司接受另一主体的赠与.]，则应当适用民法，如果至少有一方为商人，则应当适用商法[ 商法本质上也应当是民法，但是商法具有相对独立性，是民法的特别法.]。在民法中，物权、债权、亲属、继承等也都有对应的法律。在公法中，根据国家对法益保护程度的不同，可分为行政法与刑法，审理案件时也应当根据性质的不同而准确适用法律[ 这里仅是不完全列举，笔者此举仅旨在让读者对法律分类有大致了解。]。如果不能准确理解法律的体系性，就只能在浩如烟海的法律中毫无头绪地寻找可以适用的法条。而司法人员职业素养的重要体现之一，也正在法律发现之上。

（3）法律解释

对事实进行认定和发现可以适用的法律之后，就需要对法律进行解释。

法律解释有两重含义：一，脱离具体案件对条文进行解释，此时解释结论是自己熟悉的事实，比如对《刑法》第二百三十二条进行解释，对于故意杀人的手段，司法人员会想到用刀、用枪、用毒药等；二，结合具体案件对条文进行解释，此时解释结论是构成要件所涵摄的事实，而不一定是自己所熟悉的，比如还对《刑法》第二百三十二条进行解释，对于故意杀人的手段，有可能还包括“指使”训练有素的藏獒把被害人咬死。而司法人员应当注意的是，不可以自己的先前理解为所谓的立法本意，或者以为自己的先前理解就是对法条的唯一解释结论，否则就有可能出错。

例如，在对《刑法》第二百六十六条进行先前解释时，司法人员常常想到两者间的诈骗，而很难想到三角诈骗，于是如果甲以伪造借条的方式将乙告上法庭，请求乙偿还“借款”，人民法院判决乙偿还，已被迫接受，数额达到较大的程度，但是，司法人员却不认为甲构成诈骗罪[当然，最高人民检察院研究室2002年9月25日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》明确将诉讼诈骗排除于诈骗之外，但司法解释本身不是法律，我们有理由认为司法解释也会犯错误.]。

故而，司法人员在发现可以适用的规范后，还应当对规范作出解释，以验证案件事实是否应当涵摄于构成要件之内而非是否符合自己熟悉的构成要件。此外，在解释的过程中，应当有意识地将事实与规范之间的距离拉近，根据构成要件归纳事实，根据事实的性质在不违反法律的基础上妥当地解释法律，并时刻以正义理念检验自己的解释结论，只有如此，才能够在个案中做到解释的妥当和贴切，例如对故意毁坏财物罪的解释就是如此[参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，第二版，序言8~9页，北京，中国人民大学出版社，2011.]。

此外，司法人员的职业素养也表现在对各种解释方法的掌握。司法人员应当善于运用各种解释方法，以期作出最合理的解释。这些解释方法既不完全一致，也不完全对立，没有一种解释方法是绝对比另外的解释方法优越的，它们仅仅是手段，只要能得出正确结论，它们都可以被应用，作为合格的司法人员，应当充分认识这一点。但是，我们也不能对此作绝对化理解，如果为了达到目的而不择手段，导致在解释公法时超出条文所可能具有的含义，那么就是对“罪刑法定原则”的违反，这样的做法应当为司法人员所摒弃。例如，当现实中出现拐卖成年男子的案例时，司法人员不能够仅凭善良观念，将拐卖妇女罪中的“妇女”类推解释为“所有人”，否则就是违反罪刑法定原则的。

（4）法律论证

在大前提与小前提都确定后，我们可以轻松地推理出案件的结论。但是，这并不是工作结束的标志，为了使裁判的结果得到当事人和社会公众的信服，作为一名合格的司法人员，还应当对结果作出论证。这种论证主要体现在判决书中，一份好的判决书应当是一篇好的论文，一次好的论证可能会开启一个新时代。就如1803年美国联邦最高法院大法官马歇尔对马伯里诉麦迪逊一案中所作的判决书一样，那成为了法律司法审查制度的开端。但是，法律论证可能并不比法律发现、法律解释、事实确定简单，事实上，它有可能是审判工作中最困难的一环。推理的逻辑形式是“因为······，所以······”，而论证的逻辑形式是推理过程的倒推，即“之所以······，是因为······”。从哲学的角度讲，因果关系是世界普遍联系的一种表现形式，如果将存在于世界的事物要素化，那么一个要素的变化必定有另一个要素的变化作为动因，在法律领域，法律论证则是对该动因对结果影响作用的阐述。但是，法律是调整社会关系的规范，法学是研究社会的科学，在社会科学领域，当然正确的事物是不存在的，那么，当动因不是当然正确的事物时，论证的过程就还没有结束，所以要想得到令人满意的答案，就必须无限倒推，这叫线性论证；当我们不能得到一个当然正确的动因时（事实上也不可能得到），我们可能会在论证的某个阶段将论证停止，即断然中止论证；或者，我们会不停地用已经被证明的事物来论证其原因的合理性，即循环论证。“线性论证的无限倒推”、“断然中止论证”、“循环论证”合称“明希豪森三重困境”，它充分说明在审判中要想作出完全正确、完全说服人的判决是不可能的，司法人员能够做的，就是尽量地作出合理、科学的论证，以期当事人与社会公众的信服。

三、小结

总而言之，如何成为一名合格的司法人员，是一个复杂的问题，任何人都无法在短短的一篇文章中充分论述这个问题。但是，要成为合格的司法人员甚至是优秀的司法人员，最起码应做到以下三点：一，充分认识司法的重要性，明确作为司法人员应有的担当，慎重对待司法工作；二，心中应当永远充满正义，用正义观念指导司法工作；三，熟练掌握审判技术，即法律发现、法律解释、事实认定、法律论证。

参考文献

1、张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社，2011年，第二版；

2、张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年，第四版；

3、【英】丹尼斯·罗伊德：《法律的概念》，张茂柏译，新星出版社，2005年，第一版；

4、【德】亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版有限公司，2000年，第一版；

5、【德】齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社，2009年，第一版；

6、【比】R·C·范·卡内冈：《法官、立法者与法学教授》，薛张敏敏译，北京大学出版社，2006年，第一版.